ATSJ Comunidad de Madrid 34/2023, 28 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2023 |
| Fecha | 28 Marzo 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2023/0091205
Procedimiento Apelación Autos Instrucción 165/2023
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D. Victorino
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 34/2023
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a 28 de Marzo de 2023.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CARMEN OLMOS GIL SANZ, en nombre y representación de Victorino, contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria Penal Nº 47/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 1352/2019, y por el que se desestima revisar la pena privativa de libertad impuesta en su día a Victorino, y en atención a los siguientes
Ante la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se siguió Procedimiento Abreviado con el número 1352/2019, por delito contra la libertad sexual, que concluyó por Sentencia de fecha 8 de julio de 2020 cuyo FALLO dispuso la condena de Victorino como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, del artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena, entre otras, de cuatro años y un día de prisión.
Dado traslado, con carácter previo, para alegaciones al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, debido a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sala de instancia dictó Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, por el que se acordaba no revisar la condena impuesta a Victorino.
Frente a dicha resolución por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, acordando la revisión de la pena impuesta, fijándose en la de un año y seis meses de prisión.
Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado a las demás partes, a fin de que pudiera efectuar alegaciones en cuanto a su derecho conviniese, evacuando el traslado el Ministerio Fiscal, oponiéndose a la estimación del recurso.
Cumplimentado el anterior trámite, se elevaron las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, incoándose el rollo RAU 165/2023 (32/2023), señalándose para deliberación el 28 de marzo de 2022.
Es PONENTE EL ILMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa el parecer mayoritario de la Sala.
Por la Audiencia Provincial se dictó sentencia, ya firme, por la que se condenaba a Victorino, como autor responsable de un delito de abuso sexual -hoy agresión sexual-a menor de 16 años, con la circunstancia agravante de reincidencia, a, entre otras penas, la de cuatro años y un día de prisión.
Al amparo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y previa audiencia de las partes, la Sala de instancia dictó Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, por el que se acordaba no revisar la condena impuesta al condenado.
El recurso interpuesto por el condenado se sustenta, como motivo, en que la nueva regulación, operada por la LO 10/2022, introduce, respecto del delito por el que viene condenado el recurrente, tipificado ahora en el art. 181, un subtipo atenuado, en el apdo. 2, párrafo segundo, en los siguientes términos: "... en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el art. 181.4."
A fin de resolver las cuestiones planteadas conviene a modo de introducción, reiterar los criterios generales sobre los que debe ser afrontado el examen del recurso, y que -como ya hemos expuesto en otras resoluciones precedentes- han de servir de parámetros de enjuiciamiento de la discrepancia suscitada con la decisión que es objeto de apelación.
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- Recordemos ante todo que la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcanal reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujetoestuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).
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- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de
Septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.
Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.
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- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios
generales inherentes al artículo 2.2, es obligado precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los concretos términos en los que la Sentencia cuyo Fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización de la pena; habrán de ser consideradas a estos efectos las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento, y la precisión legal de sus consecuencias.
A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (Cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022).
Desde hace tiempo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía indicando que para la ponderación en el caso concreto de la pena más favorable en la revisión de sentencias debe prescindirse de elementos de individualización vinculados al puro arbitrio judicial. (Por ejemplo, STS de 20 de julio de 2000 - ROJ: STS 6082/2000; STS de 27 de septiembre de2002 - ROJ: STS 6237/2002).
Desde esta premisa debemos compartir el criterio expresado por la Audiencia en su resolución, apoyado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que la pretensión deducida por el condenado, para apreciar la concurrencia del subtipo atenuado, conllevaría una nueva valoración de los hechos ya juzgados, lo que excede del alcance del procedimiento de revisión en el que nos encontramos.
Efectivamente, las circunstancias que apunta el recurrente, para fundamentar la menor entidad: "introducir su mano por debajo de la falda de Andrea tocándole el glúteo durante varios segundos, marchándose a continuación", deberían ponerse en relación también, con otras circunstancias, que como señala el Ministerio Fiscal, determinan en el acusado unas circunstancias personales, en sentido contrario a la menor entidad, tal cual ocurre con la condena por delito de agresión sexual, que pesan en el condenado y que determinaron la apreciación de la agravante de reincidencia.
Desde luego, la Audiencia, en su sentencia, conforme a la norma penal aplicable al tiempo de cometer los hechos, ha considerado que la acción del acusado era lo suficientemente relevante, desde el punto de vista del bien jurídico protegido, como para revestir la categoría de delito, respecto del que el acusado, además, era reincidente.
Con ocasión de la entrada en vigor de la LO 10/2022 y del escrito de revisión formulado por la representación del acusado, tampoco ha procedido a hacer una nueva valoración, atendiendo a la entrada en vigor del subtipo atenuado, en cuanto a considerar que el tocamiento realizado en la menor, resulte de menor entidad y, por ende,...
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