STS 360/2023, 16 de Marzo de 2023

Ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo 1019/2019, interpuesto por la representación procesal de don Luis contra la resolución de 16 de abril de 2019, de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de febrero de 2019.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dictó auto 49/2021, de 5 de febrero, que resolvió lo siguiente:

" Estimar la alegación formulada por el codemandado y la Abogacía del Estado; y declarar la terminación del proceso por pérdida de interés legítimo del recurrente. No se efectúa expresa condena en costas."

Contra el citado auto don Luis preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que esta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don Luis como recurrente y la Administración del Estado como recurrida, por auto de 18 de mayo de 2022 la Sección de Admisión de esta Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación en estos términos:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de D. Luis contra el Auto 49/2021, de fecha 5 de febrero de 2021 (confirmado por Auto de fecha 26 de marzo de 2021, que desestimó el Recurso de Reposición contra el anterior), dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima (Procedimiento Ordinario 1019/2019 G).

" 2º ) Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si, en los supuestos de recursos en materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios, procede la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto del recurso, en aplicación del artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber perdido el recurrente su condición de interesado como consecuencia de su jubilación forzosa, producida durante la tramitación del Recurso Contencioso-Administrativo.

" 3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 24 de la Constitución , el artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 5 de julio de 2022, la parte recurrente, don Luis, formuló la siguiente pretensión:

" dicte Auto (sic) declarando haber lugar al Recurso de Casación, ordenando a la Sala de instancia que dicte sentencia sobre el fondo, con las premisas aquí expresadas, es decir, si procede la estimación de la pretensión del mejor derecho del recurrente a la plaza con efectos desde la interposición del recurso), o dicte Sentencia estimando directamente el Recurso Contencioso-Administrativo en iguales términos."

Conferido trámite de oposición mediante providencia de 5 de septiembre de 2022, la parte recurrida, el Abogado del Estado, presentó escrito el día 14 de octubre de 2022, en el que solicitó:

" dicte sentencia que desestime el presente recurso de casación y confirme los Autos impugnados, declarando en su caso la interpretación jurisprudencial que considere conveniente, sin perjuicio de las facultades ex 93 LRJCA."

Mediante providencia de 18 de enero de 2023 se señaló este recurso para votación y fallo el 14 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó magistrada ponente a la Excma. Sra. doña María del Pilar Teso Gamella que, al no prosperar su ponencia, anunció voto particular, por lo que asumió la ponencia el Excmo. Sr. Don José Luis Requero Ibáñez.

LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

1. Por resolución de 11 de febrero de 2019, se resolvió la convocatoria para la provisión por el sistema de libre designación del puesto de Abogado del Estado Jefe del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y se asignó a don Raúl, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública.

2. Contra tal resolución don Luis interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad del nombramiento y que se le adjudicara la plaza en cuestión. Ahora bien, estando en trámite el recurso contencioso- administrativo tuvo lugar la jubilación forzosa del recurrente, lo que así se acordó por resolución del Subsecretario de Justicia de 24 de septiembre de 2020, por haber finalizado la prolongación de servicios, jubilación que fue efectiva el 20 de noviembre de 2020.

3. Ante tal circunstancia, la Administración demandada planteó la pérdida sobrevenida de la legitimación activa del recurrente por haber perdido su interés legitimador como consecuencia de su jubilación forzosa. Y por auto 49/2021, de 5 de febrero, la Sala de instancia estimó la alegación previa de la Abogacía del Estado y del codemandado y, con cita de la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación 202/2009), concluye así que:

" en el momento en que el recurrente interpone el presente recurso ostentaba la condición de funcionario y venía perfectamente legitimado para cuestionar la legalidad de la Resolución impugnada. Ahora bien, posteriormente, al ser declarado jubilado, esta nueva situación lleva aparejada la pérdida de la condición de funcionario, por lo que partir de dicho momento, el recurrente ya no se va ver afectado ni directa ni indirectamente ni va obtener un beneficio o un perjuicio en los términos que se exigen por la jurisprudencia citada, por la sentencia que se pudiera dictar en este recurso, dados, además, los términos de la demanda, que se referían expresamente a la adjudicación del puesto de trabajo nº 54 de Abogado del Estado en el Ministerio de Industria".

ALEGACIONES DE LAS PARTES.

1. La cuestión de interés casacional es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia: si cuando se litiga en materia de provisión de puestos de trabajo, cabe declarar la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto del recurso cuando durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo el recurrente pierde la condición de funcionario por su jubilación forzosa, al aplicarse el artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

2. Don Luis sostiene en síntesis lo siguiente:

   1. Se aplica erróneamente el artículo 22.1 de la LEC, pues sólo se ha producido una modificación en sus circunstancias personales, pero en cuanto al objeto del proceso " la plaza discutida, permanece incólume en la Administración Pública y no se ha extinguido ni amortizado, siguiendo en posesión de la parte codemandada.". También se alega la infracción del artículo 76 de la LJCA porque no ha desaparecido el interés legítimo.

   2. Su interés legítimo consiste en que se declare su derecho a la adjudicación de la plaza convocada, aunque no fuera posible su adjudicación efectiva. Además, "la fecha de la interposición del recurso" contencioso-administrativo tendría efectos beneficiosos para el cómputo de antigüedad en clases pasivas, así como para el reconocimiento de las diferencias retributivas que habría podido percibir en el caso de adjudicación de la plaza, en el momento en el que debió producirse, es decir, antes de la jubilación forzosa. Añadiendo que podríamos estar ante un caso de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

3. La Abogacía del Estado opone que el auto impugnado no ha vulnerado las normas que se aducen por la parte recurrente. Es más, no se ha infringido el artículo 76 de la LJCA porque no estamos ante una satisfacción extraprocesal. Igualmente alega que resulta pacífico que la jubilación forzosa hace terminar la situación de servicio activo del recurrente, y el interés legítimo no concurre cuando el recurrente ya tiene el nivel máximo consolidado, nivel 30, y también tiene reconocido el derecho a la pensión máxima.

JUICIO DE LA SALA.

1. No se cuestiona en esta casación la aplicación supletoria de los artículos 22.1 y 413.2 de la LEC (cfr. disposición final primera de la LJCA), luego cabe que se declare terminado el proceso "[c] uando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda...dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida... por cualquier otra causa", "otra causa" que, en este caso, es la extinción de la relación de servicios del demandante que litiga por la adjudicación de una plaza.

2. Como es bien sabido, y no es necesario abundar en ello, la jurisprudencia sobre la legitimación activa exige que haya un vínculo entre el demandante y el objeto de la pretensión, lo que se concreta en que la anulación del acto impugnado le reporte un beneficio en su esfera de intereses, sin que sea válido entender por tal el mero interés en la defensa de la legalidad salvo en aquellos casos en que así esté previsto. Y en este punto, a propósito de la perpetuatio legitimationis, desde luego que es idónea la cita que hace el auto impugnado de nuestra sentencia de 30 de mayo de 2011 y las pautas que en ella se fijan para apreciar tanto el mantenimiento como la expiración sobrevenida del interés legitimador que en el inicio del proceso jurisdiccional no se cuestionaba.

3. No debe olvidarse que la apreciación de ese mantenimiento o perpetuación del interés legitimador va ligado a las circunstancias del caso, pasando por el tamiz del principio pro actione y de que, aun cuando una resolución de inadmisión satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, más plenamente lo hace si se resuelve sobre el fondo

4. Prueba de ese casuismo es que esta Sala, partiendo de esa sentencia de 30 de mayo de 2011 de cita constante y manteniendo sus pautas a efectos de aplicar los artículos 22.1 y 413.2 de la LEC, haya llegado a conclusiones distintas, repetimos, atendiendo a cada caso. Citamos como ejemplos más recientes las siguientes sentencias:

   1. La más aproximada a la cuestión de interés casacional es la sentencia 639/2022, de 30 de mayo, de la Sección Sexta (recurso contencioso-administrativo 84/2021). Reproduce la sentencia de 30 de mayo de 2011, y pese a producirse la jubilación del allí demandante -que pretendía la presidencia de una Sala de la Audiencia Nacional- concluye que:

      "... no es óbice para negar el interés subsistente en la impugnación realizada, teniendo en cuenta las posibles consecuencias que pudieran derivarse de un reconocimiento por esta Sala de la ilegalidad del nombramiento recurrido, ilegalidad que pese a que no podría ya suponer el nombramiento para la plaza de la recurrente, no por ello la hace perder su legitimación para continuar en el ejercicio de su pretensión anulatoria".

   2. Distinto fue el caso ventilado por la sentencia del Pleno de esta Sala, de 12 de diciembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 188/2015). En ella se impugnaba la composición de las Comisiones del Consejo General del Poder Judicial y se invocaba como causa de pérdida sobrevenida del objeto del pleito, que la composición de las Comisiones del Consejo había ya cambiado al tiempo de dictarse la sentencia. Pues bien, se rechazó en este caso la pérdida sobrevenida del interés legitimador con base en este razonamiento:

      "... La circunstancia de que la sentencia, si fuera estimatoria, no tendría más alcance que el puramente declarativo no hace inútil o innecesario el pronunciamiento, ni entendemos que suponga que el recurso haya perdido su objeto en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El acogimiento de la pretensión actora supondría la reparación del derecho fundamental supuestamente cercenado, declarándolo así expresamente, y dando satisfacción a las demandantes pues el derecho que invocan -y que les ha permitido acceder a este cauce impugnatorio- constituye un interés público ligado al ejercicio de la función constitucional de vocales del Consejo General del Poder Judicial."

   3. Y, en fin, citamos también la sentencia de la antigua Sección Séptima de 20 de julio de 2015 (recurso de casación 1691/2014). En este caso se planteó la pérdida sobrevenida del interés legitimador de un concejal que impugnó un acuerdo municipal y que, estando en trámite el procedimiento jurisdiccional, dejó el cargo. Pues bien, se rechazó la pérdida sobrevenida del interés legitimador con base en este razonamiento:

      "... se produce una perpetuatio legitimationis...[porque]... la Ley de Régimen Local, por excepción concede legitimación a los Concejales que se oponen a un acuerdo para su impugnación, rompiendo la regla general de que quienes forman parte de un órgano colegiado no pueden impugnar los acuerdos del mismo, y ello en pro de la legalidad del acto, no de la defensa de un interés subjetivo del recurrente, que por lo tanto persiste, pese a la pérdida de la condición de Concejal que solo es exigible en el momento en que se dicta el acto impugnado. En consecuencia, existiendo norma específica en el orden contencioso-administrativo no es necesario acudir supletoriamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil...".

5. Con base en lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, concluimos que el hecho de extinguirse la relación de servicios de un empleado público durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, no supone, por sí mismo, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso a los efectos de la aplicación supletoria de los de los artículos 22.1 y 413.1 de la LEC, pues habrá que estar al contenido y alcance de las pretensiones ejercitadas así como a las circunstancias del procedimiento jurisdiccional.

RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. A partir de lo razonado entramos a resolver la concreta controversia de autos y tenemos que la Sala de instancia fundamenta la pérdida sobrevenida de interés legitimador de don Luis en que, por haberse jubilado, " ya no se va ver afectado ni directa ni indirectamente ni va obtener un beneficio o un perjuicio...por la sentencia que se pudiera dictar en este recurso, dados, además, los términos de la demanda, que se referían expresamente a la adjudicación del puesto de trabajo...litigioso...".

2. De tal razonamiento se desprende que para la Sala de instancia las resultas del pleito le son ya indiferentes, que el pleito ha perdido para él su finalidad legítima, en fin, que una sentencia estimatoria carecería de todo efecto útil. Sin embargo y frente a tal conclusión apreciamos lo siguiente:

   1. Que, obviamente, no se dudó del interés legitimador de don Luis al tiempo de interponerse el recurso. Pues bien, aun cuando se haya extinguido su relación de servicios, concurrió a un procedimiento ciertamente extraordinario para la cobertura de puestos funcionariales, la libre designación, en el que también se valora la idoneidad de los aspirantes. Y quien concurre desde la veteranía en el Cuerpo al que pertenece y lo hace desde un puesto en el que ya ejercía funciones como Abogado del Estado Jefe del Área de Turismo, mantiene un interés en que, si se le excluye, al menos se le dé razón por la que no se le elige como Abogado del Estado Jefe del Ministerio.

   2. Es cierto que, en el mejor de los casos, la pretensión de plena jurisdicción -que se le adjudique la plaza pretendida- no podrá satisfacerse en sus propios términos lo que no quita, por ejemplo, para que la imposibilidad jurídica de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria no se traduzca en una ejecución en el equivalente.

   3. En fin, añádase el dato de la duración del procedimiento. Iniciado el 18 de junio de 2019, la jubilación que provoca la inadmisión como causa sobrevenida surtió efectos a partir del 20 de noviembre de 2020 y se dicta el auto recurrido el 5 de febrero de 2021: puestos a resolver el pleito, estaba en condiciones de ser deliberado y fallado mediante sentencia, forma más idónea de decidir el litigio.

3. Conforme a lo expuesto, se estima el recurso de casación, se casa y anula el auto impugnado y conforme al artículo 93.1 in fine de la LJCA , se acuerda la retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia.

COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

2. En cuanto a las de la instancia, no se hace imposición por haber dudas razonables de Derecho ( artículo 139.1 de la LJCA).

Conforme a lo declarado en el Fundamento de Derecho Tercero.5 se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Luis contra el auto 49/2021, de 5 de febrero, dictado por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 1019/2019, auto que se casa y anula.

Se desestima la pretensión de la ABOGACÍA DEL ESTADO para que se declare la pérdida sobrevenida del interés legítimo, con retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia.

En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

La delimitación de mi disentimiento

Mi desacuerdo con el criterio mayoritario se concreta en lo razonado por la sentencia para estimar, en el caso examinado, el recurso de casación, según los fundamentos tercero y sobre todo el cuarto. Considero que la conclusión debió ser la desestimación del recurso de casación, toda vez que el auto impugnado no incurre en ninguna contravención normativa, al contrario, se fundamenta en una sentencia de esta Sala Tercera que transcribe en parte, de manera que ningún reproche puede hacerse a quien ha seguido plenamente nuestra doctrina jurisprudencial dictada en la interpretación y aplicación de los artículos 19 de la LJCA, y 413 de la LEC.

La respuesta a la cuestión de interés casacional

Es más, alterando el orden metodológico tradicional por referirme ahora a la cuestión de interés casacional, también coincido en parte con el criterio mayoritario de la Sala, en relación con la respuesta que deba darse, según el artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del recurso.

Así es, la respuesta a la cuestión podría tener, efectivamente, un sentido negativo, no dando lugar a la desaparición del interés legítimo por la jubilación del funcionario público, siempre y cuando, debo añadir, en el recurso contencioso- administrativo se hubieran ejercitado otras pretensiones más allá de la mera solicitud de adjudicación de la plaza convocada al recurrente, que es la pretensión de plena jurisdicción ejercitada, previa anulación de la adjudicación a otro competidor. De modo que, con carácter general, la jubilación del funcionario no determina en todo caso la desaparición del interés legítimo, dependerá de las circunstancias del caso.

Pues bien, en el caso examinado procedía la desestimación de la casación porque, atendidas las pretensiones que se ejercitaron en el escrito de demanda, la irrupción de la jubilación forzosa, durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo, ocasionó la pérdida sobrevenida del interés legítimo esgrimido en la interposición del recurso. Tales pretensiones resultaban, por tanto, incompatibles, en este caso, con la pérdida de la condición de funcionario de carrera, que tiene lugar por la jubilación forzosa. No se ejercitaba, en definitiva, ninguna pretensión cuya estimación tuviera efectiva trascendencia en la esfera jurídica del recurrente, sobre sus derechos o intereses legítimos.

La legitimación activa durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo. La jubilación forzosa en los recursos interpuestos por funcionarios públicos.

Delimitado el ámbito de mi disentimiento, no puedo compartir el criterio mayoritario, por las razones que seguidamente expreso.

La legitimación activa, con carácter general, según declaramos, por todas, en sentencia de 20 de enero de 2012 (recurso de casación n.º 856/2008), es la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas, y a las Administraciones Públicas, para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y, por lo que se refiere al orden contencioso-administrativo, la legitimación se vincula a la relación que media entre el sujeto y el objeto de la pretensión que se deduce. En concreto, a tenor del artículo 19.1 de la LJCA, la legitimación activa se condiciona, a la titularidad de un derecho o, por lo que hace al caso, a la concurrencia de un interés legítimo (apartado a/).

El fundamento de esta legitimación se encuentra vinculado, en definitiva, a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE), en la medida que se supedita el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa a la concurrencia de un título legitimador. Es la propia Constitución, por tanto, la norma que vincula este presupuesto procesal de la legitimación activa al derecho a la tutela judicial efectiva al describirlo, en el citado artículo 24.1 como " el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos".

De modo que en el recurso contencioso-administrativo no basta con que se discrepe de un acto administrativo, o se considere que el mismo no es conforme a Derecho, para proceder a su impugnación ante los jueces y tribunales de este orden jurisdiccional. Es necesario, por el contrario, que medie esa concreta y determinada relación entre el sujeto promotor del recurso y el objeto del proceso, que proporcione un beneficio o perjuicio en función de la estimación o no del recurso contencioso-administrativo.

Ninguna duda se suscita sobre la legitimación del recurrente al interponer el recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad de un acto administrativo que manifiestamente le perjudicaba, pues la Administración había adjudicado la plaza controvertida --Abogado del Estado Jefe en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo--, convocada por el sistema de libre designación, a otro aspirante y no al recurrente.

Ahora bien, esta cualidad que se aprecia al inicio del proceso ha de mantenerse durante su sustanciación del recurso hasta su terminación. Más concretamente, pueden sobrevenir, en hipótesis, durante la sustanciación del recurso, circunstancias nuevas que comporten la pérdida del interés legítimo que precisa la legitimación activa y que harían desaparecer, por tanto, ese presupuesto procesal. Teniendo en cuenta, conviene añadir, que en la sustanciación del recurso contencioso-administrativo no se aprecian dilaciones relevantes al respecto, pues la jubilación se produjo en septiembre de 2020, y la interposición del recurso contencioso-administrativo había tenido lugar en junio de 2019.

Ciertamente la regulación de nuestra Ley Jurisdiccional, artículo 19, sobre la legitimación de las personas físicas y jurídicas, se hace por referencia a la concurrencia de un derecho o interés legítimo, pero no contiene ninguna previsión expresa sobre las consecuencias que tendría la desaparición, la pérdida sobrevenida, de ese interés legítimo que concurría al tiempo de la interposición. Por ello, debemos acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en virtud de la disposición final primera de la LJCA, tiene carácter supletorio en nuestra jurisdicción, de modo que en lo no previsto por la LJCA regirá la LEC.

Pues bien, el artículo 22 de la LEC, cuyo título es "Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto", señala que cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia.

En este sentido, el artículo 413 de la misma Ley regula la pérdida de interés legítimo, y señala en el apartado 1 que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

Al respecto, la tradicionalmente conocida como "perpetuatio legitimationis", que proclama la primera parte del citado artículo 413, ha sido acogida en una consolidada jurisprudencia de esta Sala, según citamos en la Sentencia de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación n.º 202/2009), respecto de las « sentencias de 7 de noviembre de 2005 (cas. 7053/2002 ); 16 de diciembre de 2004 (cas. 6291/2000 ); 1 de diciembre de 2003 (cas. 5826/2000 ); 12 de noviembre de 2001 (cas. 5964/1997 ); 12 de febrero de 1996 (rec. 7552/1992 ) y 30 de marzo de 1993 (rec. 10400/1990 )] que ha venido declarando que la legitimación debe referirse al momento de interposición del recurso, manteniendo su virtualidad a lo largo del proceso, sin que le afecten las alteraciones que durante la tramitación del procedimiento puedan producirse en los hechos de los cuales deriva la legitimación de las partes, tiene en la segunda parte una excepción precisa, cuyo exacto alcance además establece: "excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa"».

Y lo cierto es que en el caso examinado la causa que sobreviene durante la sustanciación del proceso es la jubilación forzosa del recurrente, igual que acontecía en la citada sentencia, de manera que las pretensiones que esgrimía la parte ahora recurrente en el escrito de demanda, que eran, conviene insistir, la nulidad de la adjudicación a su competidor del puesto controvertido (1) y la posterior adjudicación de la misma al recurrente (2), carecen de sentido, porque ni una ni otra pueden materializarse efectivamente respecto de quien ya no ostenta la condición de funcionario público que se extinguió por la jubilación forzosa. Ninguna de ambas pretensiones, por tanto, tiene incidencia en la esfera jurídica de derechos e intereses legítimos del recurrente. Recordemos que entre las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera, previstas en el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se encuentra, en el apartado c), la "jubilación total del funcionario".

Por ello, no es de extrañar que la parte recurrente, en el escrito de interposición de la casación, funde su alegato sobre meras hipótesis o conjeturas. Así es, cuando aborda la incidencia que una eventual sentencia estimatoria podría tener sobre el derecho a la plaza convocada, con referencia a la retroacción de sus efectos al momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo, para que pudiera tener repercusión sobre los derechos económicos del recurrente a los efectos de la jubilación, el cómputo de antigüedad y el nivel consolidado, lo que realmente hace, al socaire de tal invocación, es un ejercicio teórico que carece de trascendencia real sobre el caso examinado, pues ninguna pretensión se ha ejercitado al respecto en el escrito de demanda, ni ninguna controversia jurídica se ha suscitado sobre el nivel máximo consolidado, nivel 30, ni sobre la cuantía de la pensión de jubilación. Teniendo en cuenta que el Abogado del Estado ya adujo que el recurrente tenía el nivel máximo consolidado, nivel 30, y el derecho a la pensión máxima.

Pero es que, además, comoquiera que no basta la mera discrepancia con un acto administrativo, o que se considere que el mismo no es conforme a Derecho, para proceder a su impugnación judicial, el i nterés del recurrente, en este caso, no puede ser tildado de legítimo,pues la estimación o desestimación del recurso que ha entablado únicamente tiene incidencia sobre un eventual estado de ánimo, generando una situación de satisfacción y agrado, en el caso de la estimación del recurso, o de disgusto y descontento, en caso contrario. A esta comprensible situación anímica, de carácter puramente subjetivo, derivada de haber ganado o no en el proceso a quien fue competidor y resultó nombrado, no se extiende el reconocimiento y la protección que dispensa el Derecho, a los efectos de la legitimación activa, por la calificación del interés como legítimo.

De modo que aunque con carácter general la jubilación forzosa no determina la falta de interés legítimo en el recurso interpuesto por un funcionario público, sin embargo en el caso examinado la limitación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sí evidencian la desaparición del interés legítimo que concurría en la interposición del recurso contencioso-administrativo.

La jurisprudencia de la Sala Tercera

Además, el auto impugnado en casación se ajusta a la tradicional jurisprudencia de esta Sala. Así es, de las sentencias de esta Sala Tercera que se citan en el fundamento tercero de la sentencia de la que discrepo, la única que aborda la cuestión de la legitimación activa durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por funcionarios públicos a los que sobreviene la jubilación, es la sentencia de 30 de mayo de 2011 (dictada en el recurso de casación n.º 202/2009), que establece la doctrina jurisprudencial al respecto y cita los precedentes sobre los que se fundamenta.

En esta sentencia ya declaramos que « En consecuencia, atendida la pretensión ejercitada en el recurso contencioso- administrativo y la pérdida de la condición de funcionario de carrera por el recurrente durante la tramitación del mismo, al declarársele en situación de jubilación por incapacidad permanente en el grado de total por Decreto de la Diputación de 14 de septiembre de 2007, resolución que a su vez trae causa del reconocimiento a favor del Sr. Daniel por la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de la Seguridad Social de una "incapacidad permanente total para su profesión de Letrado Jefe con efectos económicos desde el día 22-08-2007", la falta de legitimación activa sobrevenida acordada por la Sala de instancia resulta conforme a derecho, pues no advertimos cuál pudiera ser el efecto positivo o negativo actual o futuro, pero cierto, que la anulación del acto impugnado produjera en su esfera jurídica ». Y obsérvese, además, que añadimos que procedía « rechazar también que la eventual rehabilitación del recurrente en su condición de funcionario prevista en el artículo 68.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , le confiera dicha legitimación, pues aquélla se condiciona a la desaparición de la causa objetiva que la motivó, circunstancia futura e incierta que, en su caso, habrá de acreditarse en el pertinente expediente, razón por la cual el Acuerdo impugnado en el proceso de instancia tendría meramente una repercusión hipotética, potencial y futura respecto de aquélla que según la reiterada jurisprudencia de esta Sala anteriormente transcrita no es suficiente para apreciar la legitimación, ello sin perjuicio de la circunstancia de que aun en el caso de que se revisara su invalidez y se produjera ese hipotético retorno del recurrente a la Diputación, el puesto actual desde el que construye su interés se encontraría ocupado, con lo que no puede afirmarse que respecto al hipotético puesto que, en su caso, pudiera ocupar, se dieran las circunstancias que respecto al que ha ocupado sirvieron de base a su interés legitimador». De manera que también declaramos que la posibilidad de rehabilitación de la condición de funcionario, a quien ya se había jubilado por incapacidad permanente durante el proceso, tampoco constituía un interés legítimo a los efectos de mantener la legitimación en el recurso contencioso-administrativo tras la jubilación.

En consecuencia, la conclusión que propugno en el presente voto es la única que resulta compatible en nuestra jurisprudencia, por todas, la ya citada sentencia de 30 de mayo de 2011, cuando declara que « Resulta, pues, que la pérdida definitiva del interés legítimo de las pretensiones se regula en la LEC como causa de terminación del proceso. Y en la medida en que el interés legítimo en la pretensión no es sino el fundamento mismo de la legitimación, es obligado admitir que los artículos 22 y 413 de la LEC , en su interpretación conjunta, suponen la regulación legal de la pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo en que aquélla se asienta. (...) Desde esta conclusión, y habida cuenta de que con arreglo a unánime jurisprudencia, de innecesaria cita individualizada por lo constante en la actualidad, la legitimación supone una relación unívoca entre el sujeto y el objeto del proceso, resulta claro que las previsiones legales referentes al proceso, en este caso las alusivas a su terminación, pueden, si su literalidad y sentido lo admiten, proyectarse sobre la pérdida de legitimación y permiten afirmar que el interés legitimador para el acceso al proceso contencioso- administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, producida (D.F. 23 ª) el 8 de enero de 2001, debe existir, no sólo en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, pues aunque el artículo 19.1 de la LJCA no lo imponga expresamente, así resulta de su interpretación sistemática con los artículos 22 y 413 de la LEC , lo que impone la revisión de los términos de nuestra jurisprudencia sobre la perpetuatio legitimationis antes referida, a fin de adecuarla a las previsiones contenidas en los artículos 22 y 413 de la LEC , ello sin perjuicio de las limitaciones o matizaciones que, atendidas las circunstancias del caso concreto, fuere preciso introducir, por ejemplo en caso de que la pérdida de la legitimación fuere ocasionada por dilaciones indebidas del órgano judicial en la tramitación del proceso, o cuando la legitimación no opere propiamente tanto sobre la defensa de un interés personal del legitimado, cuanto en la de un interés público ligado al ejercicio de una función de ese carácter (así legitimación de concejales y parlamentarios referida en la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 7 de noviembre de 2005 y 1 de diciembre de 2003 antes mencionadas)».

Por lo demás, la profusa doctrina que expone la citada sentencia 30 de mayo de 2011, no ha resultado corregida por la sentencia de 30 de mayo de 2022 (recurso contencioso administrativo n.º 84/2021), que se limitó a transcribir en parte la sentencia de 2011, añadiendo únicamente, que « un nombramiento discrecional de una plaza judicial, que el hecho acreditado de que se haya producido la jubilación efectiva de la recurrente en la carrera judicial, no es óbice para negar el interés subsistente en la impugnación realizada, teniendo en cuenta las posibles consecuencias que pudieran derivarse de un reconocimiento por esta Sala de la ilegalidad del nombramiento recurrido, ilegalidad que pese a que no podría ya suponer el nombramiento para la plaza de la recurrente, no por ello la hace perder su legitimación para continuar en el ejercicio de su pretensión anulatoria». Del mismo modo que las demás sentencias que también se citan en el fundamento tercero de la sentencia de la que disiento, sobre la legitimación de los concejales ( STS de 20 de julio de 2015), y sobre la de los vocales del Consejo General del Poder Judicial ( STS de 12 de diciembre de 2016), no guardan relación con el caso examinado.

En consecuencia, la interpretación y aplicación de los artículos 19 de la LJCA, y 22 y 413 de la LEC sobre el interés legítimo que integra la legitimación activa durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo, entablado por un funcionario público al que sobreviene la jubilación forzosa, y la aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, debieron llevarnos, atendidas las circunstancias del caso examinado, a la desestimación del presente recurso de casación.

En Madrid, a 16 de marzo de 2023.