SAP Alicante 613/2022, 5 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 613/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 05 Diciembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000467/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000207/2020
SENTENCIA Nº 613/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a cinco de diciembre de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 207/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Evangelina, Dª Felisa y Dª Filomena, representadas por el Procurador Sr. José Luis Vera Saura y dirigidas por el Letrado Sr. Gustavo Ruiz Alonso y por la parte demandada, Dª Inmaculada representada por el Procurador Sr. José Francisco Alfonso Rosendo y dirigida por el Letrado Sr. Joaquín Manuel Gómez Devesa.
Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2022 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª JOSÉ LUIS VERA SAURA en nombre y representación de Felisa, Filomena Y Evangelina contra Inmaculada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por los citados actores contra Gumersindo debo acordar y acuerdo:
a. Se declara procedente constituir una servidumbre legal de paso en favor de la finca registral NUM000 de San Isidro (Registro de la propiedad de Callosa de Segura) propiedad de los actores, sobre la finca registral NUM001 de Albatera (Registro de la propiedad de Callosa de Segura), a fin de dar con carácter permanente y para todas las necesidades del predio dominante, a través del terreno propiedad de la codemandada Sra. Inmaculada por el lindero Este de dicha finca, con una anchura de 1,5 metros por 5 metros de largo, que supone una superficie de 7,5 metros cuadrados. Ahora bien, para la constitución de la expresada servidumbre, el titular del predio dominante
deberá indemnizar al del sirviente en el valor del terreno ocupado por la vía permanente que se constituye, que asciende a 37,5 euros.
b. Se condena a la citada Sra. Inmaculada a la demolición del vallado existente, con restitución del paso en la extensión de la servidumbre arriba indicada.
c. Se declara constituida una servidumbre legal de paso en favor de la finca registral NUM000 de San Isidro (Registro de la propiedad de Callosa de Segura) propiedad de los actores, sobre la finca registral NUM002 del Registro de la propiedad de Callosa de Segura, a fin de dar con carácter permanente y para todas las necesidades del predio dominante, a través del terreno propiedad de la codemandada Sr. Gumersindo
por el lindero Este de dicha finca, con una anchura de 3 metros por 91 metros de largo, que supone una superficie de 273 metros cuadrados.
No ha lugar a condenar a ninguna de las partes al abono de las costas de este procedimiento.
Aclarada por auto de fecha 1 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva dice:
" SE ACLARA la sentencia dictada en el sentido siguiente:
La fecha de la misma es 11 de febrero de 2022
La parte actora deberá indemnizar también a la demandada de los gastos de demolición del muro y restitución de puerta y vallado a la linde de la servidumbre impuesta,
La demandada la obligada a realizar la obra en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento que caso contrario se podrá ejercitar por la contraparte."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Filomena, Dª Felisa y Dª Evangelina, y por la parte demandada, Dª Inmaculada, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 467/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de diciembre de 2022.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Objeto del recurso
La sentencia de primera instancia, después de exponer el objeto del proceso, y la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, procede a analizar la prueba practicada, y estima parcialmente la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "... En nuestro caso, consta que el actor fundamenta su demanda en los arts. 564 y 565 Ccivil y en el acto de la audiencia previa aclaró que ejercitaba la acción de constitución forzosa o legal de servidumbre.
El hecho de que en sus conclusiones finales el letrado del actor mencionara el art. 541 Ccivil, supone una fundamentación jurídica extemporánea y no altera los términos del objeto del procedimiento. Si lo admitiéramos vulneraríamos el derecho de tutela judicial efectiva del demandado recogido en el art. 24 Constitución española .
Siendo así, debemos examinar si concurren los requisitos de la acción ejercitada, esto es, para la constitución forzosa de servidumbre de paso, en los términos solicitados en la demanda.
En primer lugar, hemos de analizar si la finca de la actora cumple el primero de los requisitos fijados en el art.564 Ccivil, esto es, que la finca de los actores esté "enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público".
La demandada, al respecto, señala en su contestación a la demanda que la finca de las actoras cuenta con salida a camino público por el acceso indicado en el epígrafe 7.2.4. D del informe pericial del perito de la demandada. Sin embargo, si examinamos dicho informe en el apartado 7.2.4 se aprecia que se indica expresamente en el mismo que con dicho paso "se generan varias servidumbres de paso, en un primer lugar, sobre el camino vecinal asfaltado (340 m2), además sobre los colindantes de las fincas NUM003 y NUM004, en una extensión superficial de 354 m2, que se añadiría a la anterior servidumbre". Luego, no es cierto que haya un paso directo a camino público sin atravesar otras fincas de propiedad privada ajenas o pertenecientes a terceros....
Debemos, pues, examinar si el camino que discurre por los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito reúne los requisitos del art. 565 Ccivil, que se resumen en la mayor brevedad y daño mínimo, de acuerdo
con la interpretación restrictiva que alcanzan los derechos limitativos del dominio, y siempre que baste a las necesidades del predio dominante, en función de su destino económico, siendo preferible en todo caso el criterio del menor daño al de la menor distancia.
Siendo así, considera este juzgador que si se acoge parcialmente la propuesta efectuada por el actor, la misma no es la de menor distancia pero si es la que causa menor daño por las razones que pasamos a exponer a continuación:
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- El demandado Sr. Gumersindo, ha señalado que el camino que discurre por su finca desde el camino vecinal hasta una valla ha existido desde hace muchos años (más de 40 años) y que no se opone a que se siga utilizando. De hecho, ha señalado que se podía entrar por dicho camino a las fincas dela Sra. Inmaculada y de los actores, y se venía usando hasta que se cerró con la valla. Su objetividad en dicha declaración está fuera de toda duda para este juzgador.
Por el contrario, no consideramos creíble, por no ser objetiva la declaración del testigo Sr. Andrés que señala que nunca se ha entrado por ahí a la finca de los actores. Tengamos en cuenta la relación de dependencia de dicho testigo con la Sra. Inmaculada . Por ende, otro testigo de la actora que es el Sr. Baldomero ha ratificado que ese camino que pasa por la finca del Sr. Gumersindo era la única entrada a la finca de los actores. Esta testifical, sin sombras de imparcialidad, también es relevante puesto que ha manifestado el Sr. Baldomero que nació allí y vivió en la zona hasta los 25 años.
Siendo así, debemos considerar acreditado que este camino que atraviesa la finca del Sr. Gumersindo ha sido la forma tradicional de entrada a la finca de los actores, por lo que su mantenimiento no causa ningún perjuicio al Sr. Gumersindo, quien además se ha allanado a la demanda.
Este razonamiento de que el camino causa menos perjuicio al ser el tradicionalmente utilizado ha sido recogido en la jurisprudencia. Baste citar aquí la SAP de Alicante sección 7 del 23 de noviembre de 2007 ...
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- Es cierto que el demandado apunta a que la solución D, implica igualmente usar un camino preexistente, pero lo cierto es que dicha solución D implica afectar dos fincas con una extensión longitudinal de 118 metros, mientras que la finca del Sr. Gumersindo sólo se afecta 91 metros de longitud.
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- El resto de soluciones propuestas por el demandado implican establecimientos de caminos inexistentes en la actualidad.
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- Por último, como veremos a continuación, la forma en que estimamos apropiado fijar la servidumbre de paso en la finca propiedad de la Sra. Inmaculada, causa a la finca de ésta, menor perjuicio del que causaría a otras fincas colindantes las propuestas A,B,C, D y E.
... A la hora de concretar la servidumbre de paso por la finca de la Sra. Inmaculada, no podemos olvidar que el derecho que el art. 564 del Código Civil reconoce a todo propietario a través de los heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización, exige que el paso se constituya por el punto menos perjudicial para el predio sirviente...
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