AAP Cantabria 34/2023, 13 de Enero de 2023
| Ponente | ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APS:2023:50A |
| Número de Recurso | 926/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 34/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 1ª |
A U T O 000034/2023
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Presidente
D./Dª. Ernesto Sagüillo Tejerina
Magistrados
D./Dª. Agustin Alonso Roca
D./Dª. Rosa Maria Gutierrez Fernandez (Ponente)
---------------------------------------------------------------------------------------------------------En Santander a trece de enero de 2023.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santoña, se dictó Auto de fecha 27 de julio del 2021, por el que se acordaba, el sobreseimiento provisional y archivo.
Por la Procuradora Sra. Cobo Mazo, en nombre y representación de Dª. Marí Juana, se presentó contra el mismo, recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el de reforma en el Auto de 14 de diciembre del 2021, formulándose la apelación tras el informe del Ministerio Público confirmando la resolución recurrida.
Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
El juzgado instructor acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, señalando que no ha sido justificada la perpetración del delito denunciado, por el alquiler de una vivienda en Argoños, durante el mes de junio de 2021, al evidenciarse de los extremos expuestos en la denuncia, una discrepancia sobre la permanencia en la vivienda, que por el principio de intervención mínima del derecho penal, debe de ser resuelto fuera del mismo. En la impugnación la parte recurrente, considera los hechos denunciados constitutivos, de un delito leve de estafa del art. 249 CP, y de un delito de acoso o "stalking", del art. 172 ter. Respecto del primero, el TS en el Auto nº 1489/2017 de 23 de noviembre, recurso 1082/2017,establece: "En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para
que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas)."
En este caso, la denuncia interpuesta por la recurrente, se refiere al alquiler vacacional de una casa en Argoños, contratada por internet desde el 25 al 30 de julio de 2021, por la que abona una señal de 250 € por trasferencia bancaria, y 600 € en mano, a Gonzalo, aportando los correspondientes justificantes, atribuyéndole problemas, afirmado que les quería echar de la vivienda, diciendo que no era el dueño, que era otra persona que les ha dicho que se vayan, indicado que eran continuos, llegando a ser alojado por los inquilinos durante la estancia para ver si la cosa iba mejor, y que el último día les acusa de que les faltan objetos de la casa, habiéndose sentido molesta y los 10 familiares alojados acosados, habiéndole devuelto el dinero, salvo los 250 € de la señal que no le había restituido. No obstante, en el recurso se manifiestan abonados 1050 €, doscientos cincuenta euros de fianza y ochocientos euros de alquiler, que finalmente devolvió el denunciado, no coincidiendo con las sumas y destino indicados en la denuncia. Como recuerda la STS de 8-3-2001, los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículos 1.265, 1.269 y 1.270), lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( STS de 1-12-1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24-3-1992) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( SsTS de 13-5-1994 y 1-4-1985 entre otras). Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del "dolo subsequens" del mero incumplimiento contractual ( SS. por todas, de 16-9-91, 24-3-92, 5-3-97, 16-7-96).
El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente...
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