AAP Granada 44/2022, 11 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Mayo 2022 |
| Número de resolución | 44/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 297/2021 - AUTOS Nº 1040. 01/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: OPOSICION EJECUCION
PONENTE SRA. Dª.LAURA JANE CALVO CHASE
A U T O N Ú M. 44/2022
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ D.LAURA JANE CALVO CHASE
En la Ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil veintidós.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 297/2021-, los autos de OPOSICION EJECUCION número 1040.01/2020, del Juzgado de Primera Instancia número 10 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Eusebio contra Paulina .
Con intervención del MINISTERIO FISCAL
Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 30 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" DISPONGO:
Se estima parcialmente la oposición interpuesta por doña Paulina, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora doña Carmen Sánchez Valenzuela, contra el auto despachando ejecución de fecha 17 de noviembre de 2020, debiendo continuar la ejecución en los términos indicados en el mismo, única y exclusivamente, respecto al régimen de comunicaciones, y ello con expresa imposición de costas al ejecutado."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Paulina, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LAURA JANE CALVO CHASE
Ambos progenitores se alzan contra el auto que estima parcialmente la oposición al despacho de la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas y comunicaciones acordado a favor del padre en sentencia de divorcio con respecto a la hija común menor edad. Considera dicha resolución que concurrieron motivos suficientes, en beneficio del interés superior de la menor, para interrumpir el régimen de visitas en cuestión. Dichos motivos serían, de una parte, la enfermedad padecida por la hija menor, acreditada a través de los partes médicos obrantes en autos, lo cuales justificarían que la menor permaneciera en el domicilio materno los días transcurridos desde el 28 de septiembre de 2020 en que empezaron los síntomas hasta el día 28 de octubre de 2020 en que se le realizó la última prueba diagnóstica, para cumplir con el reposo y con la medicación prescrita. Afirma el auto que no consta que el cumplimiento del régimen de visitas hubiese facilitado el seguimiento del tratamiento y la recuperación de la menor, teniendo en cuenta que el diagnóstico inicial era grave y había que actuar de forma proporcional a tal gravedad. De otra parte, y en cuanto al incumplimiento de las visitas desde el 28 de octubre hasta que se reanuda el contacto entre padre e hija el 6 de noviembre de 2020, también se considera justificada la causa de incumplimiento, conforme al interés del menor y en atención a la solicitud por parte de la madre de una orden de protección presentada el día 7 de octubre de 2020 ante el Juzgado de instrucción nº 9 de Granada sobre la base del informe psicológico que aporta la parte ejecutada con su escrito de oposición, estando justificado, según la resolución judicial, que la madre interrumpiera el cumplimiento del régimen de visitas hasta que dicho Juzgado se pronunciara sobre la estimación o denegación de la orden de protección, siendo así que, una vez denegada dicha orden por providencia de 5 de noviembre de 2020, la demandada volvió a cumplir el régimen de visitas establecido en sentencia.
Por el contrario, la referida resolución no considera justificado el incumplimiento del régimen de comunicaciones en el periodo comprendido entre el día 14 de octubre de 2020 y el 6 de noviembre de 2020 por entender el Juzgador de instancia que la situación de enfermedad o de "posible" peligro de la menor no puede alegarse extensivamente como justificación para que la progenitora impidiera la comunicación de la menor con el ejecutante. Por ello, acuerda continuar la ejecución única y exclusivamente respecto al régimen de comunicaciones.
La ejecutada apelante recurre dicha resolución en relación con el pronunciamiento que se refiere al régimen de comunicaciones, en primer lugar, por incongruencia extra petita, al pronunciarse el auto recurrido sobre un extremo, el de las comunicaciones, que no fue objeto de súplica en la demanda ejecutiva ni objeto de pronunciamiento en el auto despachando ejecución de 17/11/2020, lo que habría causando indefensión a la ejecutada.
Como establece la sentencia del T. Supremo de 10 de septiembre de 2012, " según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011
, RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006
; 2 de diciembre de 2009, RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007
, RC n.º 2714/1999, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.
Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser...
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