SJCA nº 3 158/2022, 16 de Mayo de 2022, de Melilla
| Ponente | FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:5636 |
| Número de Recurso | 43/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
MELILLA
SENTENCIA: 00158/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952673557 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LGM
N.I.G: 52001 45 3 2021 0000139
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2021 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Onesimo
Abogado: LEOPOLDO BUENO FERNANDEZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Melilla, a 16 de mayo de 2022
Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Abreviado 43/21 seguidos en virtud de recurso interpuesto por D. Onesimo, representado y asistido por el letrado D. Leopoldo Bueno Fernández, contra la Resolución de expulsión dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, representada y asistida por el Abogado del Estado, resultan los siguientes
Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda de interposición de recurso contenciosoadministrativo presentada por la parte actora el 10 de febrero de 2021 contra la Resolución de expulsión del
territorio nacional (y prohibición de entrada en España) dictada por la Administración demandada en fecha 3 de diciembre de 2020, interesando que se revoque la expulsión del territorio nacional.
Por decreto de 3 de mayo de 2021 se admitió la demanda interpuesta y se dio traslado de la misma a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo legal.
La vista se celebró el día 5 de mayo de 2022, con la asistencia de las partes debidamente representadas y asistidas, admitiéndose como prueba la documental aportada con la demanda y quedando el juicio visto para sentencia.
Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:
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- En fecha 24 de julio de 2020, D. Onesimo, marroquí domiciliado en Nador, fue detenido en Melilla por carecer de pasaporte y visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir.
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- En la misma fecha, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla inició el correspondiente procedimiento administrativo sancionador con propuesta de expulsión del citado, expediente nº NUM000 .
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- Tras una tramitación conforme a la ley, se concluyó con la Resolución de expulsión del territorio nacional (y prohibición de entrada en España) dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 3 de diciembre de 2020.
La parte actora recurre la Resolución de expulsión (y de prohibición de entrada en España) dictada por la Administración competente, y pide su nulidad de pleno derecho conforme al art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), aunque sin indicar qué supuesto de los contemplados en ese precepto es el que, a su juicio, concurre. En todo caso, pretende que se deje sin efecto la sanción de expulsión arguyendo, básicamente, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y la defectuosa motivación de la misma.
Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la resolución impugnada es conforme a derecho.
Dispone el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que es una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente»
Es en este precepto en el que se basa la incoación del procedimiento administrativo sancionador, y su aplicación no ha sido controvertida por la parte recurrente, centrándose ésta en la alegación de falta de proporcionalidad al haberse optado la Administración demandada por la expulsión, en vez de por otra sanción como sería la de multa.
Efectivamente, de entre el catálogo de sanciones previsto para la infracción referida, la resolución impugnada ha optado por la expulsión (y prohibición de entrada en España) de conformidad con el art. 57.1 LOEX, en cuya virtud «Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción», conllevando la sanción de expulsión la prohibición de entrada en territorio español por una duración no superior al de cinco años, salvo que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso la prohibición de entrada podrá ser de hasta diez años (art. 58.1 y 2 LOEX)
Lo que la parte demandante alega es que esta sanción de expulsión no respeta el principio de proporcionalidad que el mismo precepto refiere y al que también hace expresa referencia el art. 55.3 LJCA, que señala que «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia». Concretamente, señala la parte demandante que la sanción impuesta es la más grave, cuando, de acuerdo con dicho principio, procedería la sanción de multa del art. 55.1 LOEX.
Efectivamente, la Administración demandada, con base a los citados preceptos, puede elegir entre una sanción de multa o una de expulsión. Esta elección, como no puede ser de otro modo, estará en función del bien jurídico
que la LOEX protege, cual es la existencia de una inmigración ordenada y debidamente autorizada y, sobre todo y con base en el art. 55.3 LOEX, en el grado de culpabilidad del infractor, el daño o riesgo causado con su infracción y la trascendencia de ésta en su afectación al citado bien jurídico, que es lo que se debe valorar.
Esta posibilidad de elección ha sufrido no pocos vaivenes en nuestro país; veámoslo a modo de consideraciones generales.
Ya la STC 260/2007, de 20 de diciembre, declaró la constitucionalidad de esta regulación alternativa al concluir, en síntesis, que la elección entre la multa o la expulsión no es discrecional, sino reglada, respondiendo a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados conforme a los parámetros objetivos establecidos en la propia LOEX. Posteriormente, las SSTC 140/2009, de 15 de junio, la 145/2011, de 26 de septiembre, o la 169/2012, de 1 de octubre, dejaron claro la prevalencia de la multa sobre la expulsión e insistieron en la necesidad de motivar esta última en atención a las concretas circunstancias del caso. La regla, por tanto, era la multa, y la expulsión, la excepción, supeditada ésta a la concurrencia de "hechos negativos".
Así, el Tribunal Supremo fue definiendo, casuísticamente, esas concretas "agravantes" que pueden constituir motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, como por ejemplo las siguientes: a) estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS 30 junio 2006, 31 octubre 2006, 29 marzo 2007, 5 julio 2007, 23 octubre 2007 ó 31 enero 2008, entre otras);
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inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990); c) haber sido detenido por su participación en un delito por el que se hayan seguido diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS 19 diciembre 2006); d) carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28 febrero 2007); e) el incumplimiento de una previa orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( STS 22 febrero 2007); f) constar con una previa prohibición de entrada ( STS 4 octubre 2007).
La posibilidad de elección entre multa y expulsión fue también corroborada en su día por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 22 octubre 2009), que, por tanto, entendió que la LOEX se ajustaba a la normativa europea.
Desde Europa, precisamente, llegaría la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, que sería traspuesta a nuestro ordenamiento por la ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, la cual positivó la doctrina jurisprudencial antes señalada.
Entonces llegó la STJUE 23 abril 2015, la cual entendió que la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa que no lleva aparejada de modo específico la obligación de retorno, no se ajustaba a la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. El TJUE dijo literalmente que « los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil», y, continúa «La Directiva [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a la...
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