ATC 38/2023, 8 de Febrero de 2023

1. El día 27 de julio de 2022 tuvo entrada en este tribunal oficio del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Reus acompañado del testimonio de las actuaciones correspondientes al procedimiento de divorcio contencioso 82-2021 en el que se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los apartados 3 y 4 del artículo 233-11 de la Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en la redacción dada por el artículo único.1 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria.

2. El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad trae causa de los siguientes antecedentes:

   1. Don G.F.R., y doña V.S.G., contrajeron matrimonio el día 2 de julio de 2016. Fruto de esa unión, nació un hijo, G., el día 6 de julio de 2017.

   2. Los días 2 y 7 de septiembre de 2021, el padre y la madre del menor interpusieron, respectivamente, demandas cruzadas de divorcio contencioso contra el otro cónyuge, que fueron turnadas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Reus por existir dos denuncias anteriores de doña V.S.G., contra su esposo: una presentada el 3 de agosto de 2021 por lesiones y amenazas (diligencias urgentes 239-2021) y otra el día 13 del mismo mes y año por coacciones (diligencias urgentes 255-2021). Esta última fue inmediatamente sobreseída, pero la primera dio lugar a las diligencias previas 160-2021 que continuaban en tramitación en el momento de dictarse el auto de planteamiento. En estas diligencias previas 160-2021 se dictó un auto de 4 de agosto que denegó la orden de protección solicitada por no apreciar una “situación objetiva de riesgo” para la denunciante (art. 544 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal) pero acordó sin embargo medidas civiles que continúan rigiendo las relaciones entre las partes, consistentes, en lo que aquí interesa, en atribuir la guarda y custodia del menor a la madre con visitas del padre de fines de semana alternos y, en la semana en que el padre no vaya a disfrutar del fin de semana con el hijo, una tarde intersemanal con pernocta.

   3. Acumuladas ambas demandas en el procedimiento de divorcio contencioso 82-2021, y realizados los restantes trámites procesales, el día 3 de mayo de 2022 se celebró la vista en la que los cónyuges manifestaron haber llegado a un acuerdo al que el Ministerio Fiscal se opuso en lo relativo a las visitas del menor a su padre.

   4. Dentro del plazo para dictar sentencia, el juzgado dictó providencia de 11 de marzo de 2022 para que conforme a lo establecido en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) las partes alegaran sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de esta, en relación con los apartados 3 y 4 del art. 233-11 de la Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010 (redactados por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021), por posible vulneración de los arts. 9.3, 10, 14, 24.2 y 39, apartados 1 y 2, de la Constitución.

   5. El fiscal se opuso al planteamiento de la cuestión, al considerar que el propio apartado 4 cuestionado permite autorizar excepcionalmente un régimen de visitas. La representación del padre, en cambio, se mostró favorable al planteamiento argumentando que “[d]ada la corta [edad] del menor, cuatro años, y que no puede ser escuchado, entendemos que se están vulnerando los artículos mencionados, y con especial relevancia el derecho de visitas del menor con su padre”. La representación de la madre, por su parte, no formuló alegaciones.

3. El juzgado acordó, por auto de 10 de junio, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los preceptos citados.

   El auto comienza manifestando que “[n]ada hay que objetar” al primer inciso del apartado 3, sobre la prohibición de guarda y estancias en caso de “indicios fundamentados” de criminalidad, “ya que es lógico y perfectamente normal garantizar la protección de los menores” en esta clase de supuestos. Centra su argumentación en el inciso segundo que establece la misma prohibición de guarda y visitas cuando el progenitor “se encuentre incurso en un proceso penal” por los delitos indicados en el precepto. Le parece que mientras la “exigencia de fundamentación” implícita en el primer caso justifica esa prohibición, la aplicación “automática e imperativa” de la segunda prohibición la hace inconstitucional. Recuerda que el proceso penal se prolonga en el tiempo y que ni siquiera una sentencia absolutoria podría enervar aquella, ya que habría que esperar hasta su firmeza tras la eventual la interposición de un recurso y desestimación de este. Además, en el caso de autos hay acuerdo de las partes sobre el régimen de guarda y custodia y visitas del hijo y un auto denegando la orden de protección por no apreciarse situación objetiva de riesgo para la denunciante.

   A continuación, explica por qué no considera aplicable el apartado 4, “en el que se escuda el Ministerio Fiscal […] para argumentar la falta de relevancia constitucional”. El citado apartado exige tres requisitos para autorizar las visitas: motivación, audiencia del menor y que el mismo tenga capacidad suficiente. “No existe ningún problema con [la primera] exigencia […] lógic[a], coherente y proporcionad[a]”. Son las dos últimas las que dan lugar al vicio de inconstitucionalidad, ya que la posibilidad excepcional de autorizar visitas que abre el apartado 4 no es aplicable en “casos en los que los menores no tengan capacidad natural suficiente”, como sucede en el caso de autos. Asume que “de forma genérica”, un menor “de más de 12-14 años” puede contar con capacidad natural suficiente, pero “¿qué ocurre si el menor está debajo de los umbrales de determinada edad, que le privan, de forma ordinaria, de esa capacidad? La respuesta es clara: no puede establecerse el régimen de visitas, relación o comunicación con el progenitor incurso en un proceso penal”. Así pues, interpretado el apartado 4 “[ a ] contrario sensu , si el menor no ostenta [la] capacidad [exigida], por ser de corta edad u otros factores, el régimen de visitas, estancias y comunicación no puede existir”.

   Acto seguido transcribe el art. 35 LOTC y considera que “quedan cumplidos los requisitos procedimentales para el planteamiento de la cuestión”, dedicando la parte final del auto a exponer las dudas de constitucionalidad en relación con varios preceptos constitucionales.

   En primer lugar, vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) tanto en su vertiente objetiva como subjetiva, por emplear el precepto un “concepto jurídico de carácter indeterminado, sin poder saber con certeza qué límite de edad o capacidad es el que debemos atender” y porque el precepto menoscaba la “confianza de los ciudadanos frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles”.

   En segundo lugar, vulneración del art. 10 CE, en relación con el art. 39 CE, de los que deriva el derecho del menor a no ser separado de sus padres reconocido en el art. 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, en el art. 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y en múltiples sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que cita.

   En tercer lugar, vulneración del art. 14 de la Constitución por la “diferente regulación que se establece en la Comunidad Autónoma de Cataluña en contraposición al resto de la normativa estatal”. Cita en particular el art. 94.4 del Código civil:

   No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial

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   Le parece que este último inciso permite un régimen de visita, comunicación y estancia en caso de “indicios fundados de violencia doméstica o de género” de forma más flexible.

   Finalmente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), aplicable no solo a conductas delictivas sino también a “la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos” (reproduciendo la STC 13/1982 , de 1 de abril).

4. Por providencia de 16 de noviembre de 2022, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al fiscal general del Estado para que en el plazo de diez días alegase lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC).

5. El fiscal general del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado el 10 de enero de 2023, en el que interesa la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por defectuosa formulación del juicio de relevancia.

   El juicio de aplicabilidad está correctamente formulado, pues el órgano judicial debe pronunciarse expresamente sobre el acuerdo presentado por los progenitores del menor sobre sus relaciones personales y los preceptos cuestionados resultan de aplicación. En cambio, el juicio de relevancia no ha sido correctamente realizado, pues, como el fiscal ya manifestó en el trámite de alegaciones del art. 35.2 LOTC, el apartado 4 cuestionado permite acordar el régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor “incurso en un proceso penal” por resolución motivada. No existe, por tanto, la prohibición “automática” que asume el auto de planteamiento.

   La interpretación que efectúa el auto de planteamiento para descartar esta posibilidad excepcional le parece contraria a los criterios de interpretación establecidos en el artículo 3.1 del Código civil. En relación con el “contexto”, cita la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia. Ambas leyes consideran el “interés superior” del menor el criterio rector y principio inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos en esta materia (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 y art. 5 de la Ley 14/2010) y garantizan a los menores el derecho a ser oídos antes de que los poderes públicos tomen cualquier decisión que les afecte siempre que tengan “madurez” o “capacidad natural” suficiente (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 y art. 7 de la Ley 14/2010). Y esto mismo ordena el art. 211-6 del Código civil de Cataluña. La propia exposición de motivos del Decreto-ley 26/2021 deja claro que la finalidad de la norma es no excluir de manera general la posibilidad de autorizar las visitas y que la capacidad natural del menor es requisito de su audiencia, no de la posibilidad de autorizar aquellas. De conformidad con este conjunto normativo, concluye, la posibilidad excepcional de autorizar visitas debe aplicarse siempre que sean en interés del menor, con audiencia de este si tiene capacidad suficiente o sin ella en caso contrario.

   Añade, a mayor abundamiento, que la cuestión de inconstitucionalidad podría considerarse “notoriamente infundada” (art. 37.1 LOTC). Recuerda que el art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga a plantear cuestión de inconstitucionalidad solamente “cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”. De modo que, al prescindir injustificadamente de la interpretación conforme antes aludida, el órgano judicial no habría levantado la “carga” de argumentar pormenorizadamente la inconstitucionalidad de la norma, como exige este tribunal (cita, entre otros, el ATC 100/2017 , de 4 de julio, FJ 5).

1. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Reus promueve cuestión de inconstitucionalidad en relación con los apartados 3 y 4 del artículo 233-11 de la Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en la redacción dada por el artículo único.1 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria, que es la siguiente:

   3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

   4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente

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   Tal y como ha quedado detallado en el apartado de los antecedentes, el juzgado ha elevado la presente cuestión de inconstitucionalidad antes de autorizar el régimen de comunicación y estancia del menor acordado por sus progenitores en el procedimiento de divorcio de estos. Centra su duda en el segundo inciso del apartado 3, que prohíbe autorizar visitas del menor con su progenitor cuando este “se encuentre incurso en un proceso penal” por los delitos indicados en el precepto, como sucede en el caso que debe resolver. A su vez, le parece que la posibilidad excepcional de autorizar esas visitas en interés superior del menor, prevista en el apartado 4, no es aplicable porque el menor a que se refiere su procedimiento no tiene “capacidad natural suficiente”, como exige el indicado apartado, al contar solo con cuatro años de edad.

2. El art. 37.1 LOTC permite a este tribunal rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado, cuando faltaren las “condiciones procesales” o fuere “notoriamente infundada” la cuestión suscitada.

   Como recuerda nuestra doctrina, “una de las ‘condiciones procesales’ de la cuestión de inconstitucionalidad —posiblemente la principal— es que los preceptos cuestionados resulten ‘aplicables al caso’ y que de su ‘validez dependa el fallo’, tal y como exigen los artículos 163 CE y 35.1 LOTC. Es esta una condición necesaria para que este proceso mantenga su naturaleza incidental y no se convierta en un juicio abstracto de constitucionalidad desligado de las circunstancias del caso concreto, lo que daría lugar a una ampliación de la legitimación para interponer recurso abstracto o directo de inconstitucionalidad establecida en la Constitución [artículo 162.1 a)] y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 32.1)” [ATC 134/2019 , de 29 de octubre, FJ 2 B), entre otros].

   Es igualmente doctrina constitucional consolidada que corresponde al órgano judicial a quo exteriorizar el llamado “juicio de relevancia”, es decir, “el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada”, un juicio sobre el cual el Tribunal ejerce un control “externo” en el que “debe verificar su concurrencia a fin de que no se haga un uso de la cuestión de inconstitucionalidad no acomodado a su naturaleza y finalidad propias” (por todos, ATC 89/2019 , de 16 de julio, FJ 4). Este control externo significa que no corresponde a este tribunal “sustituir o rectificar su criterio [el del órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad], salvo en los casos en que, de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial en relación con dicho juicio de relevancia carece de consistencia” (STC 86/2016 , de 28 de abril, FJ 3, con cita de otras).

   A la luz de esta doctrina, debemos considerar inconsistente el juicio de relevancia formulado por el órgano judicial. El auto de planteamiento considera que el apartado 3 contiene una prohibición “automática e imperativa” de autorizar visitas en los supuestos que menciona que el apartado 4 no enerva porque el menor no tiene “capacidad natural suficiente”, por su corta edad. Rechaza así la interpretación que proponía el fiscal en el escrito de alegaciones formulado en el trámite del art. 35.2 LOTC, y que reitera el fiscal general del Estado en el del art. 37.1, ya ante este tribunal, a saber, que lo que la ausencia de “capacidad natural” del menor enerva es la preceptiva audiencia de este, no la potestad del juez de autorizar excepcional y motivadamente las visitas. Rechaza esta interpretación, sin embargo, apodícticamente, sin explicar por qué no es posible este entendimiento que haría innecesaria la cuestión planteada y que además fluye con naturalidad del tenor literal del precepto, que dice que el juez puede autorizar motivadamente las visitas “una vez escuchada [la persona menor], si tiene capacidad natural suficiente”. Así pues, parece que lo que la falta de capacidad del menor condiciona es la preceptiva audiencia del menor, no la posibilidad de autorizar las visitas si estas son en su interés.

   No solo el criterio literal apoya a esta interpretación. En efecto, como apunta el fiscal general del Estado, también la interpretación sistemática del precepto “en relación con el contexto” (art. 3.1 del Código civil) conduce al mismo resultado. Las leyes de protección del menor sitúan como criterio rector de las decisiones que deban adoptarse en relación con ellos la valoración de su “interés superior” (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y art. 5 de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia) y exigen además su audiencia siempre que tengan “madurez” o “capacidad natural” suficiente. Es el caso, en particular, del art. 211-6.2 de la misma Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010 donde se insertan los preceptos cuestionados, que dice que “[e]l menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial”, y también del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, que dice:

   1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. […]

   2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos

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   En definitiva, según estas leyes, la madurez y capacidad natural del menor es requisito para su derecho de audiencia, y no para el disfrute de sus derechos sustantivos. Esta interpretación sistemática coincide, además, con la voluntad acreditada del legislador autor de la disposición cuestionada, según resulta de la exposición de motivos del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, igualmente aludida por el fiscal general del Estado, que dice:

   Excepcionalmente, en el apartado 4 de este artículo 233-11 se posibilita que, de forma motivada, la autoridad judicial pueda acordar que se puedan hacer estancias o comunicaciones en interés superior del niño. Se considera que no se entendería que se excluyan de forma general, sin posibilidad de excepción. En todo caso, se debe escuchar al niño o adolescente, si tiene capacidad natural suficiente, y la justificación se debe tomar en interés de la persona menor

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3. Con carácter general, hemos dicho que “el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución, no permite considerar a la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 de la Constitución y el art. 35 de la Ley Orgánica de este Tribunal se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con la Constitución. Y si bien el art. 5, apartado 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), dice textualmente que ‘procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional’, tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal y ofrece únicamente a los jueces y tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme con la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad” [STC 171/2012 , de 4 de octubre, FJ 3, citando la STC 105/1988 , de 8 de junio, FJ 1 c), o también la antes aludida STC 86/2016 , FJ 3].

   Ahora bien, en un caso como este, en el que (i) se cuestiona un precepto legal cuyo tenor literal, ubicación sistemática, sentido y finalidad permiten claramente una interpretación alternativa a la sostenida en el auto de planteamiento que haría inútil la cuestión de inconstitucionalidad suscitada, y además (ii) esa interpretación era apoyada expresamente por una de las partes en el trámite del art. 35.2 LOTC (Ministerio Fiscal), de modo que correspondía al órgano judicial motivar expresamente por qué no era posible acoger esa interpretación alternativa en vez de proceder en su lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Como este tribunal ha reiterado, “cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del órgano judicial, no solo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan” (por todos, ATC 113/2019 , de 1 de octubre, FJ 4). En este caso, no se trata tanto de que el juez hubiera debido llevar a cabo una interpretación de la norma cuestionada conforme con la Constitución como de constatar que la interpretación efectuada en el auto de planteamiento se aparta de manera notoria de los cánones hermenéuticos generalmente aplicables.

   Por lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintitrés.