STSJ Cantabria 38/2023, 1 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 38/2023 |
SENTENCIA nº 000038/2023
En Santander, a 1 de febrero del 2023.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por TGSS e ISM y por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo asistido por el letrado D. Fernando Peña Pacheco, siendo demandados INSS y TGSS e ISM, representados por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. asistida por el letrado D. Fernando Valdés-Hevia Temprano, Mutua MC Mutual asistida por el letrado D. Miguel Ángel Gómez Hervia, Mutua Universal Mugenat asistida por la Lda. Mª Olga Gallo Peláez y Bergé Marítima S.L. asistida por el letrado D. Juan Domingo Zaccarón Ferreira, sobre prestación de incapacidad temporal derivada de accidente y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de julio del 2022 (Proc. 224/2018), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, Everardo, ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador eventual con categoría profesional de Estibador Portuario en el Puerto de Santander para distintas empresas estibadoras.
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- El actor prestó servicios para la empresa RANDSTAD ETT desde el 24 febrero 2016 al 25 noviembre 2016, mediante diversos contratos por obra o servicio determinado para prestar servicios en las siguientes empresas estibadoras usuarias: NOATUM TERMINAL PLIVALENTE SANTANDER; CARGAS Y DESCARGAS VELASCO y BERGE MARITIMA.
El salario medio percibido por el trabajador en el mes de octubre 2015 por diez días de prestación de servicios asciende a 181,48 euros diarios.
Para la empresa BERGE MARITIMA el último día de prestación de servicios fue el 26 noviembre 2016.
RANDSTAD ETT tiene cubierta la prestación de IT por contingencias comunes con la Mutua MC MUTUAL y BERGE MARÍTIMA las tiene cubiertas con Mutua UNIVERSAL MUGENAT.
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- La empresa RANDSTAD ETT ha sido contratada por parte de las empresas estibadoras del Puerto de Santander, NOATUM,
BERGE MARITIMA y CARGAS Y DESGARGAS VELASCO, para encargarse de realizar diariamente los nombramientos del personal eventual necesario en función del trabajo a realizar en la empresa estibadora.
Todos los días personal de RANDSTAD se desplaza al puerto y recibe un listado de actividad con los trabajadores fijos y las necesidades a cubrir con personal eventual, haciendo los llamamientos de este personal en función de un listado de trabajadores con cualificación para trabajar como estibadores.
Este listado es para la organización interna de la empresa, para seguir un orden en los llamamientos.
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- El día 28 noviembre 2016 el trabajador se dirigía al Puerto de Santander porque había atracado un barco de la empresa estibadora BERGE para su descarga, cuando a las 7:10 h sufrió un accidente de tráfico cerca de la entrada al Puerto, siendo trasladado en ambulancia al Hospital Marqués de Valdecilla.
En fecha 6 de mayo de 2019 se emitió Informe por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario marqués de Valdecilla haciendo constar lo siguiente:
Servicio: Traumatología Fecha de Consulta: 06/05/2019
Antecedentes personales: Fractura calcáneo derecho intervenida en 2001.
Fractura tibia y peroné bifocal diafisarias abierta grado MIA pierna derecha en noviembre/2016. IQ enclavado endomedular.
Nueva intervención por retardo de consolidación de fractura de tibia en Julio/2017 para recambio enclavado de mayor grosor, EMO de clavo endomedular en marzo de 2018,
Alergias: NAMC
Historia Actual: Seguido en consultas externas de traumatología donde se confirma la consolidación de fractura de tibia, refiere molestias en peroné de características mecánicas que le impiden la actividad diaria. Dolor local en zona externa de la pierna a la palpación, no signos de infecciones, no inflamación local, movilidad del tobillo completa e indolora.
Se diagnostica de pseudoartrosis bifocal dolorosa en peroné derecho.
Se informa al paciente de las posibilidades, riesgos, que comprende y acepta.:
IQ: 7-12-2018 Osteosíntesis con placa + factores en peroné derecho.
Dado de alta hospitalaria con fecha 11-12-2018. No se aprecia complicaciones postquirúrgicas. Buen control radiológico y clínico.
Revisión con fecha 14-1-2019, se aprecia buena evolución de herida, buena movilidad del tobillo, cicatriz sensible. Visto por ultima vez en estas consultas, RX ok
Caminando sin cojear, sin muletas
Dolores residuales en zona externa unos días más que otros peor con los cambios del tiempo
Buena movilidad del tobillo, add pie limitado comparado con el contralateral (Frac de calcáneo antigua)
Es dado de alta con secuelas, dolores residuales periarticulares del tobillo derecho sin inflamación ni limitación del movimiento. Refiriendo ser estas molestias más acusadas con el cambio del tiempo y al comienzo de la actividad. Presenta una zona de disestesia en zona antero-externa distal pierna derecha. Actualmente no tiene criterios para nueva cirugía
(documento 2 de la parte actora, folio 182)
El actor se reincorporó a su puesto y volvió a prestar servicios laborales el 7 de mayo de 2019 (documento 3 de la parte actora, folio 183)
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- Prestada la asistencia sanitaria, sin embargo no se emitió parte de baja por incapacidad temporal, al no estar trabajando ni de alta en ninguna empresa ese día.
Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.
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- Desde el 27-11-2016 el actor estaba dado de alta en la situación de Convenio Especial, continuando en dicha situación a fecha de 29-12-2016.
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- Mediante resolución del Director provincial del Instituto Social de la Marina de 20 de octubre de 2016, el actor, que tenía reconocidos 120 días de la prestación de desempleo, de los que había consumido 109 días, se le reconoció derecho a la prestación por desempleo por el período del 8-10-2016 al 9-10-2016
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- El demandante interpuso demanda de despido que fue turnada al juzgado Social número Dos de Santander (Autos 31/2017) que dictó sentencia desestimatoria de fecha 10 de abril de 2017, confirmada por la de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de junio de 2017.
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- El demandante interpuso demanda frente a la denegación de parte de baja, dictándose Sentencia del Juzgado Social Número cinco de Santander de fecha 19 de marzo de 2019 (Autos 44/2019) por la cual se estima la demanda condenando al Servicio Cántabro de Salud a emitir parte de baja por incapacidad temporal con fecha 28/11/16.
Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de noviembre de 2019 y es firme.
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- La base reguladora de la prestación de Incapacidad temporal por contingencia de accidente no laboral y accidente de trabajo asciende a 121,40 euros diarios.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada D. Everardo frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MC MUTUAL, BERGE MARITIMA SL, y RANDSTAD EMPLEO ETT, DECLARO el derecho del demandante a percibir prestación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral por el periodo de 28 de noviembre de 2016 hasta 27 de mayo de 2028, conforme a una base reguladora de 121,40 euros diarios Y CONDENO al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar dicha prestación al demandante, ABSOLVIENDO a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra".
Con fecha 26 de Julio del 2022, se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo la aclaración de la sentencia nº 300/22 de fecha 14 de julio de 2022 dictada en las presentes actuaciones, en los siguientes términos:
En el fallo de la Sentencia, por error de transcripción, se hace referencia al año 2028, cuando debería figurar en su lugar el año 2018".
Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante, D. Everardo y demandadas, TGSS e ISM, siendo impugnados como obran en las actuaciones, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando el derecho del actor al percibo de la prestación de incapacidad temporal que le afecta desde el día 28 de noviembre de 2016, derivada de accidente no laboral, hasta el 27 de mayo de 2018, conforme a base reguladora de 121,40 €/día, condenando al ISM al abono de esta prestación.
En atención al relato que deduce de los procesos judiciales previos seguidos entre las partes litigantes que detalla. Dado que el trabajador no fue alta el día del siniestro sufrido, así como por su situación de baja en las condiciones que detalla, a consecuencia de accidente no laboral. En cuanto a su duración, no habiendo existido expediente ni partes de baja ni alta y por las circunstancias que deduce valorando los informes que refiere, lo fija en la duración máxima de la situación de 545 días desde la baja. Siendo la base informada resultado de las bases de cotización del...
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