ATS 214/2023, 9 de Febrero de 2023

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, se dictó la sentencia de 24 de febrero de 2022, en los autos del Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1025/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1421/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, en la que se condenaba, entre otros, a Cayetano como autor responsable de los siguientes delitos:

- Un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 18.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

- Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.1.b) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

En relación con las penas de prisión impuestas a Cayetano, se deja para la fase de ejecución de sentencia el determinar si procede o no la sustitución de las mismas por la expulsión de territorio español.

Se acuerda el comiso y destrucción de todas las sustancias intervenidas y el comiso y adjudicación al Estado del dinero y demás efectos que fueron intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cayetano, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, con fecha 8 de junio de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cruz Bespín Aldea, actuando en nombre y representación de Cayetano, con base en dos motivos:

1) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Por incorrecta aplicación de las normas legales en relación con la calificación jurídica de los hechos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se interpone por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que aceptando la intangibilidad de los hechos probados, de los mismos no se desprende en modo alguno que los hechos descritos puedan ser imputados al recurrente, pues existen contradicciones en las declaraciones de los agentes, cuya versión dada en el plenario es mucho más amplia que lo que consta en el atestado, e introducen datos sorpresivos, lo que provoca inseguridad jurídica e indefensión, razón por la que no pueden tenerse dichas declaraciones como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Se produce, en definitiva, un vacío probatorio, puesto que no existe evidencia de que el recurrente haya vendido sustancias, ni ha sido identificado como vendedor, pues ni se ha llamado a declarar a los compradores, ni las papelinas intervenidas a dichos compradores han sido analizadas por el laboratorio. Sostiene el recurrente que la realidad es que no vive en el piso, y que son las acusadas las que pagan el alquiler de la vivienda y del trastero, aprovechando su ausencia para vender droga, debiendo primar la inocencia del reo en caso de duda.

   Asimismo, las declaraciones de las coimputadas Sra. Daniela y la Sra. Delia deben valorarse con cautela, ya que tienen claros motivos espurios, debiendo estar corroboradas por datos periféricos y objetivos que no concurren.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Cayetano, Daniela y Delia, los tres mayores de edad y sin antecedentes en vigor, se dedicaban de forma concertada a vender en pequeñas cantidades sustancias estupefacientes a terceros consumidores.

   Habiendo recibido la Policía información sobre que podía estar vendiéndose droga al menudeo en el piso sito en la CALLE000 de Zaragoza, que era el domicilio de Cayetano, se estableció un dispositivo policial de vigilancia del inmueble a finales de junio de 2021, en el que se constató que llegaban personas al portal del inmueble, llamando a un portero automático o llamando por teléfono y alguien les abría, accediendo al interior para salir a los pocos minutos. En varias de esas ocasiones se interceptó a continuación a la persona que había salido del inmueble y se le ocupó una sustancia cuya naturaleza y procedencia no ha sido determinada.

   En esas vigilancias se constató, los días 28 y 29 de junio y el día 1 de julio, la presencia de Daniela en el domicilio. Igualmente se constató la presencia de Cayetano en el domicilio el día 28 de junio y el día 30 de junio, fecha ésta en la que subió con una bolsa a un vehículo y se marchó, al parecer, a Alicante.

   A lo largo de la mañana del día 1 de julio estuvo en el domicilio Daniela, hasta que sobre las 14 horas llegó Delia, permaneciendo las dos en la casa hasta aproximadamente las 15 horas, hora en la que salieron juntas para ir a ver un trastero en el número NUM000 de la CALLE001 en el que iban a guardar sustancias estupefacientes. Estando las dos mujeres juntas, Daniela contrató por teléfono el trastero o "guarda-todo", haciéndolo a nombre de Delia y dando el domicilio de ésta en la CALLE002 de Zaragoza.

   Tras separarse, Delia volvió al piso de la CALLE000, abriendo con las llaves que llevaba y subiendo al piso con un hombre que había acudido al inmueble, ya a las 15:47 horas y a las 16:00 horas, llamando al portero automático sin que nadie le abriera en esas ocasiones, y que había vuelto a las 17:34 horas y estaba llamando al telefonillo cuando llegó Delia, saludándose ambos y entrando juntos. Unos tres minutos más tarde, el hombre salió del inmueble, siéndole ocupada una bolsita de color blanco con cierre verde conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco que no consta analizada. Delia se quedó en el piso.

   Por su parte, Daniela acudió a su domicilio sito en la CALLE003, cogiendo allí una bolsa que dejó en el trastero que acababan de alquilar en la CALLE001 de Zaragoza. Al salir del trastero, cuando se dirigía hacia el piso de la CALLE000, fue interceptada por Policías y detenida, siéndole ocupada una bolsa de plástico de color blanco con recortes circulares, 2.570 euros en billetes fraccionados y una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta que, debidamente analizada, resultó ser cafeína y cocaína con una riqueza media del 60,78% y con un peso neto de 12,23 gramos.

   Realizada una entrada y registro del piso de la CALLE000, con autorización judicial, a las 19:08 horas de ese día 1 de julio de 2021, se ocuparon los siguientes efectos: a Delia se le ocuparon 2 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros (170 euros en total) en la cartera monedero.

   En el salón-comedor se ocupó un folio con anotaciones, 14 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros, un teléfono móvil Samsung, un teléfono móvil Oppo, folios con anotaciones y una tarjeta SIM Movistar.

   En la zona de buhardilla destinada a dormitorio, un teléfono móvil Redmi, un rollo de alambre color verde, una báscula de precisión, un bote de plástico conteniendo 7 papelinas de unos 0,76 gramos cada una, una bolsa de plástico de color verde con sustancia de aproximadamente un peso de 15,50 gramos y una planta de marihuana con su maceta.

   En la cocina, en un bote amarillo se hallaron 2 papelinas de plástico con un peso de 0,9 gramos y 0,4 gramos aproximadamente; en un cajón, una caja de plástico con 6 papelinas con un peso de 1,1 gramos cada una, 1 billete de 50 euros, 4 billetes de 10 euros y 3 billetes de 5 euros, así como una bolsa de plástico con recortes.

   Las 15 papelinas, debidamente analizadas, resultaron ser 7,92 gramos netos de cafeína y cocaína con una riqueza media del 56,13%. La bolsa de plástico con sustancia resultó ser, debidamente analizada 13,92 gramos netos de cafeína y cocaína con una riqueza media del 59,18%.

   Efectuado el día 2 de julio de 2021 el registro del trastero alquilado en la CALLE001 el día anterior por Daniela y Delia, se ocupó una bolsa conteniendo unas bolsas de plástico de color blanco, cerradas con una goma y, en su interior, una sustancia pulverulenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser 232,26 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 52,9%; un mortero con restos de sustancia pulverulenta blanca y una cucharilla metálica, una báscula de la marca Mimax, una bolsa con un rollo de alambre embutido en plástico de color verde, un folio con anotaciones numéricas, así como ropa y efectos personales.

   El valor que toda la droga aprehendida podía alcanzar en el mercado ilícito es de 18.000 euros.

   Cayetano es consumidor de cocaína y de marihuana, habiendo seguido tratamiento de deshabituación desde finales de julio de 2019 hasta el 30 de junio de 2021, sin resultado positivo, presentando una merma leve en su capacidad cognitiva y volitiva en conductas tendentes a la obtención de recursos para comprar drogas.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado por existir contradicciones en las declaraciones de los agentes, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración.

   El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se ha producido, señalando que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo bastante para considerar acreditada la actividad concertada de los tres condenados para la venta de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades desde el piso domicilio del recurrente, Cayetano, en el que estaba empadronado.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que las vigilancias policiales constataron su presencia en el domicilio los días 28 y 30 de junio de 2021, y que, a la vista de los resultados de las vigilancias, realizaron la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000, donde localizaron las sustancias identificadas en el acta y demás útiles para pesar y confeccionar las papelinas, además de bastante dinero en efectivo y anotaciones y teléfonos móviles; constando en el registro del piso realizado el 1 de julio que solo había ropa de hombre, y no ropa o efectos femeninos que pudieran pertenecer a las mujeres que entraban y salían de la casa y del trastero alquilado, donde también fueron hallados sustancias y útiles propios del tráfico.

   Por este motivo, señala el Tribunal Superior de Justicia que el resultado de las vigilancias policiales junto con la constatación en el registro de la sola existencia de ropa y efectos masculinos según la prueba testifical de los agentes de la Policía, contradice la afirmación del recurrente de que había dejado el domicilio a finales de mayo y, además, concurre el hecho de hallarse en Zaragoza en esa fecha, ya que el 30 de junio acudió a la consulta del doctor que le trataba de su adicción a las drogas.

   Sentado lo anterior, la Sala de apelación rechaza cuantos alegatos exculpatorios se articularon por la defensa del acusado, pues, revisada la grabación del juicio, apunta a que las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias fueron rotundas al afirmar que el recurrente fue visto el 28 de junio cuando salió del piso a una frutería, volviendo al cabo de un rato (agente NUM001), y alguien acudió a comprar droga (agente NUM002); que, tras realizar un acta de denuncia a un comprador que salía del piso, vieron a Cayetano salir tras asomarse a la terraza (agente NUM003); que el 30 de junio vieron a un comprador y Cayetano subió a un Audi con una maleta, o una bolsa, y se marchó.

   Avala de esta manera la Sala de apelación los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia que indica que consta en las actuaciones, y no ha sido impugnado, el resultado de los análisis efectuados sobre la sustancia aprehendida por el laboratorio del Área de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, sin que se haya dado explicación alguna que pudiera justificar la posesión de esta, lo que llevan al tribunal de manera concluyente a estimar que el destino de la droga era su distribución a terceros. Aunque Daniela y Cayetano son consumidores de cocaína, la cantidad que tenían excede ampliamente lo que se considera pudiera ser el acopio de un consumidor normal de esta sustancia, 7,5 gramos de cocaína para 5 días.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su relación con el domicilio objeto de investigación donde se desarrollaba la actividad delictiva y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y demás actuaciones verificadas, el resultado de la diligencia de entrada y registro y la pericial acreditativa de las sustancias intervenidas, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, capaces de sustentar tanto su posesión y disponibilidad sobre las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, como su destino a la venta de terceras personas, subrayando en este sentido la sentencia de instancia que en las vigilancias policiales se constató la presencia del recurrente en el domicilio los días 28 y 30 de junio de 2021, este último cuando salía con una bolsa y se subió a un vehículo, lo que junto con las sustancias intervenidas en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, y demás útiles para pesar y confeccionar las papelinas, además de dinero en efectivo y anotaciones y teléfonos móviles, evidencian la corrección de su plena identificación.

   Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos que le venían siendo imputados, cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, sin que se aprecie contradicción alguna en las declaraciones de los agentes, o vacío probatorio. El recurrente se limita a mostrar su disconformidad respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, como no combate eficazmente los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

   Tampoco puede acogerse la alegación del recurrente por la que manifiesta que las declaraciones de las coimputadas Sra. Daniela y la Sra. Delia deben valorarse con cautela; pues igualmente hemos avalado de modo constante la aptitud como prueba de cargo de la declaración del coimputado cuando su contenido queda mínimamente corroborado en cuanto a la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido ( STS 468/2020, de 23 de septiembre), tal y como se apreció en el caso por las Salas sentenciadoras.

   Por lo demás, en nada obsta a lo expuesto el hecho de que no se llegase a analizar la sustancia que portaban los compradores, como tampoco que se nos diga que eran las otras condenadas quienes realizaban los actos de venta en su propio domicilio, pues esta circunstancia, aun de ser cierta, no excluiría la relevancia penal de su conducta.

   Por el contrario, descartado su pretendido desconocimiento de la realización en el inmueble de tal ilícita actividad, la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, implantando así un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad, se integran en las actividades propias de autor; consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código Penal ( STS 659/2007, de 6 de julio). Y es que el texto del art. 368 CP, al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este tipo. De "este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente ( STS 1290/2002, de 8 de julio).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone por incorrecta aplicación de las normas legales en relación a la calificación jurídica de los hechos.

1. En este motivo el recurrente sostiene que no concurren las circunstancias que permiten la aplicación del artículo 570 ter párrafo primero apartados b y c del Código Penal, pues estaríamos ante una agrupación de personas que no posee ninguna de las características de la organización criminal, ya que el recurrente no vive en la casa, no hay organización de ningún tipo, no se da el requisito de permanencia que es la base del grupo criminal, y no se ha acreditado en ningún momento cuál era su grado de participación. Por ello, considera que es necesario distinguir la circunstancia de grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, citando la STS 209/2013 (sic), de 1 de abril de 2013, donde se absuelve al acusado.

   Por último, sostiene infracción de ley por inaplicación del nº 6º (sic), en relación con el 2º del artículo 21 del Código Penal, por la que el recurrente solicita la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. Por un lado, sostiene la indebida aplicación del artículo 570 ter párrafo primero apartados b y c del Código Penal.

   El submotivo incurre en causa de inadmisión. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a este motivo, declara que carece de base su alegación exculpatoria, pues, efectivamente, la sentencia describe la actividad desarrollada en el piso que constituía su domicilio, con presencia más habitual de las mujeres. Ambas mujeres, y también el acusado Cayetano, entraban y salían con sus llaves en el piso al que acudían los compradores, en el que solo había ropa masculina. La detallada actividad de todos ellos justifica su vinculación para la posesión, preparación y venta de las sustancias estupefacientes, y su tipificación en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal, de pertenencia a grupo criminal, lo que no queda desvirtuado por el acusado al negar haber estado en Zaragoza desde finales del mes de mayo, pues la prueba practicada acreditó su presencia después de esa fecha.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. En efecto, en el caso enjuiciado se constata la existencia de una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recoge en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, tratándose de algo más que una simple codelincuencia. Se trataba, pues, de un grupo criminal que se dedicaba a la comisión de tráfico de estupefacientes, que no se formó fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito, y donde el aquí recurrente, junto con las demás condenadas, estaba perfectamente integrado.

   Lo expuesto es, pues, conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que en, entre otras, la STS 369/2018, de 19 de julio, ha afirmado que "en relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero. En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos. Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. (...) Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" ( LO 1/2015). Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015). Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".

   Siendo así, el recurrente tratar de rebatir su participación en el grupo y, por ende, su condena, lo que fue, asimismo, desechado por el Tribunal Superior de Justicia que, a propósito del aquí recurrente, hacía hincapié en que aparecía de todo punto imposible que éste no formase parte del grupo y tuviese pleno desconocimiento de la actividad delictiva realizada, puesto que ambas mujeres, y también el acusado Cayetano, entraban y salían con sus llaves en el piso al que acudían los compradores, en el que solo había ropa masculina.

   De lo anterior se desprende la improcedencia de los argumentos esgrimidos en el recurso y, por lo demás, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha partir, y donde se expresa que los acusados actuaban de forma concertada a vender en pequeñas cantidades sustancias estupefacientes a terceros consumidores.

4. En cuanto a la otra cuestión suscitada (infracción de ley por inaplicación del nº 6º (sic), en relación con el 2º del art. 21 del Código Penal), cabe destacar que la circunstancia atenuante analógica por drogadicción que se reclama, ya ha sido aplicada en la sentencia de instancia, donde la Audiencia Provincial declara que se aprecia la circunstancia analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal en Cayetano, al constar acreditada su condición de consumidor de sustancias tóxicas y también su tratamiento, cuyo médico ha informado que estima que tiene una merma leve de facultades consistente en conductas dirigidas a la obtención de recursos económicos para mantener tal adicción.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: