ATS 10/2023, 7 de Diciembre de 2022
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2022:18644A |
| Número de Recurso | 4643/2022 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 10/2023 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 10/2023
Fecha del auto: 07/12/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4643/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CVC/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4643/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 10/2023
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 7 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 19 de febrero de 2021, en los autos del Rollo de Sala 48/2020, dimanante de las Diligencias Previas 826/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, cuyo fallo dispone condenar al acusado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de menor entidad, del art. 368 párrafo 2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 300 euros.
Frente a la referida sentencia, Narciso, bajo su representación procesal, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. También recurrió el Ministerio Fiscal.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia de 17 de mayo de 2022 en el Recurso de Apelación número 342/2021, cuyo fallo dispone la estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, en su mérito, aprecia el delito del art. 368, párrafo 1º CP, e incrementa la pena de prisión hasta los tres años, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
También desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Narciso.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Narciso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Aragonés Barragán, formuló recurso de casación y alegó como único motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación del art. 368 párrafo 2º CP.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.-
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La parte recurrente formula, como único motivo de recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación del art. 368 párrafo 2º CP.
El recurrente mantiene que, tal y como hizo la Audiencia Provincial, se debería haber apreciado el subtipo atenuado del art. 368 CP, a consecuencia de que él era el último eslabón de cadena, un mero vendedor de menudeo, sin que perteneciese a un entramado de tráfico de drogas. Añade que la cantidad que se le ha intervenido no es alta, independientemente de que se le incautasen sustancias de corte o una báscula electrónica.
El recurrente añade que tampoco se le intervino dinero procedente de la venta de droga. De hecho, si se le descubrieron las sustancias fue a consecuencia de una intervención policial causal, y no porque estuviese involucrado en un acto de venta. Tampoco su detención es resultado de una investigación o seguimiento policial. No existe, por lo tanto, prueba de que el recurrente se dedique habitual o profesionalmente al tráfico de drogas.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el 13 de julio de 2019, Narciso se encontraba en la calle de Tapioles n° 14 de Barcelona en el interior de su vehículo, disponiéndose a colocar sus maletas en otro vehículo de una amiga. En el interior de una de las maletas de Narciso, y entre su ropa, se hallaban tres bolsitas y una báscula eléctrica Tanent. Una de las bolsitas contenía 11,919 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 33,6% +- 1,7%, dando un resultado de 4,0 +-0,2 gramos, estando destinada a su posterior tráfico a terceras personas.
Otra bolsita contenía 152 gramos de fenacetina, cafeína y lidocaína, y la tercera bolsita contenía 112,3 gramos de fenacetina y cafeína, sustancias de corte de dicha cocaína.
El precio medio del gramo de la cocaína en el mercado ilícito es de 59,64 euros para el gramo con una pureza del 31%.
No ha quedado acreditada la condición de consumidor habitual de cocaína de Narciso.
El factum concluye con la afirmación de que " Narciso fue condenado por sentencia firme de 6 de mayo de 2014 por tráfico de drogas, por hechos cometidos en el año 2012, estando extinguida la condena desde junio de 2016".
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La pretensión no puede ser admitida.
El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a nuestra jurisprudencia ut supra.
Así, dispone que no procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º a consecuencia de que la entidad de los hechos no puede considerarse nimia ni de escasa relevancia, no tanto por la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida, que tampoco es desdeñable, sino por el tipo y la cantidad de las otras sustancias que se hallaron en su poder, todas ellas utilizadas para la adulteración de Ia cocaína, junto a una balanza de precisión, lo que permite descartar una intervención de menor entidad.
Así, el Tribunal Superior de Justicia desarrolla que al recurrente se le intervino en su poder un total de 11,919 gramos de cocaína, con una riqueza del 33,6%, lo que supone un total de 4 gramos de cocaína pura. Pero es que, además, también se le intervinieron otras dos bolsitas, una de ellas que contenía 152 gramos de fenacetina, cafeína y lidocaína, y otra que contenía 112,3 gramos de fenacetina y cafeína. Estas sustancias, tal y como estaban distribuidas, únicamente podían estar destinadas a la adulteración de la cocaína y su posterior tráfico ilícito. El Tribunal Superior de Justicia argumenta que ninguna otra alternativa es posible y menos aún si se tiene en cuenta que también se intervino en su poder una balanza de precisión, pues ningún consumidor adultera la propia sustancia que va a consumir y solo adultera aquella con la que se va a traficar.
El Tribunal Superior de Justicia concluye, de este modo, que la tenencia de una elevada cantidad de sustancia de corte, adecuadamente preparada para la adulteración de la sustancia estupefaciente intervenida (cuyo peso, en todo caso, está por encima de lo que la jurisprudencia considera encuadrable dentro de la menor entidad), impide apreciar la escasa entidad de los hechos enjuiciados, lo que constituye el presupuesto previo para su incardinación en el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del CP.
Debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia y ratificar la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP, al no haber quedado acreditada circunstancia alguna que justifique la escasa entidad del hecho. La interceptación de sustancias de corte cuyo destino es la alteración de la cocaína, así como de la balanza de precisión revelan, junto con la cantidad de 4 gramos de cocaína pura, como destaca el órgano de apelación, que la conducta no es de una menor entidad, sino que debe ser encuadrada en el párrafo primero del art. 368 CP.
Así, la actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).
Sobre esta materia, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.
Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).
En relación con la cantidad intervenida, el Tribunal Superior de Justicia está en lo cierto. En el presente caso se han incautado 4 gramos de cocaína pura, lo que está por encima de la cantidad que podría subsumirse en el subtipo atenuado del art. 368 CP. Así, dicha cantidad supera, con mucho, la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 y que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos). Y es que, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, se ha considerado posible la aplicación del subtipo atenuado en supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva ( SSTS 270/2013, de 5 de abril, y 46/2015, de 10 de febrero), intervalo en el que no se encuentra el caso de autos.
En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
