SJCA nº 2 28/2022, 23 de Marzo de 2022, de Melilla
| Ponente | FRANCISCO LEDESMA GUERRERO |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:5008 |
| Número de Recurso | 191/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
MELILLA
SENTENCIA: 00028/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952672326 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRL
N.I.G: 52001 45 3 2021 0000642
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2021 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Jesús Manuel
Abogado: MONICA TREJO GUTIERREZ
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DE GOBIERNO EN MELILLA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En nombre de S.M. el Rey, en virtud de la autoridad y legitimidad que me confiere el pueblo español del que emana la Justicia, como manifestación concreta de la potestad de juzgar que la Constitución me atribuye, pronuncio la presente Sentencia.
En Melilla, a 23 de marzo de 2022.
Vistos por mí, D. FRANCISCO LEDESMA GUERRERO, Magistrado, titular del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número DOS de Melilla, los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo, tramitado como PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 191/2021, interpuesto por D./Dª Jesús Manuel, representado y asistido por MÓNICA TREJO GUTIÉRREZ; siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos:
El objeto de la impugnación es la resolución de 25/01/2021 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 10/10/2019 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia.
Este procedimiento abreviado, debido a la crisis sanitaria pública a causa de la pandemia de COVID-19, y las pruebas a practicar, con el común acuerdo de las partes se ha tramitado por escrito, en aplicación del art. 78.3 de la LJCA.
La cuantía de este proceso queda fijada como indeterminada.
Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: la resolución es la resolución de 25/01/2021 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 10/10/2019 de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se acordó la devolución del demandante a su país de procedencia, en aplicación del art.
58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante), y art. 23 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).
.
MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.
Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:
a .- No explica la Administración por qué se acude a la devolución y no se tramita un procedimiento de expulsión, dada la naturaleza sancionadora del caso.
Además el demandante no fue interceptado ni en las inmediaciones de la frontera, ni intentando entrar ilegalmente.
b .- La vulneración de básicas garantías procedimentales, pues no se ha respetado el trámite de audiencia,
causando indefensión ( STS de 26/05/2006).
c .- Falta de prueba por la Administración en cuanto al día concreto de entrada, ni que la estancia del mismo fuera inferior a 90 días. Como indicó la STS de 20/03/2003, en estos casos se debe aplicar el procedimiento de expulsión y no la devolución.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 531/2002 de 13 de marzo, equipara estas situaciones a estancia irregular del art. 53 de la LOEXT, debiendo tratarse como un procedimiento de expulsión.
d .- Desde el punto de vista de los Derechos Humanos, la resolución acuerda la devolución al país de procedencia (si bien en la propuesta era el país de origen), pero no es posible imponer al demandante que vuelva ni al país de procedencia ni al de origen de su nacionalidad. Así, como dispone el Protocolo núm. 4 en su art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que trata sobre la libertad de circulación, indica que toda persona es libre de abandonar cualquier país, incluido el suyo. Este derecho no puede ser restringido más que por motivos de seguridad nacional, seguridad pública, mantenimiento del orden público, prevención del delito, protección de la salud o de la moral, protección de derechos y libertades de terceros. Y ninguno de estos motivos aparecen el expediente.
También en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, se recoge que toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país, pudiendo solo ser restringido tal derecho por motivos concretos que no aparecen en el expediente.
Se articulan como pretensiones en la demanda: se estime el recurso, se anule la resolución de devolución.
La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime la demanda, a la vista del expediente administrativo entiende acreditado el irregular intento de entrada en nuestro Estado; y que el art. 58.3.b) de la LOEXT no exige la tramitación del procedimiento administrativo sancionador regulado en la normativa de extranjería, pues la devolución no es sanción.
Añade que no se han cumplido en el presente caso los requisitos que para la entrada en territorio español se recogen en los arts. 4 y siguientes del RD 557/2011 (pasaporte o documento de viaje; visado en los términos del art. 7; justificación de las condiciones y objeto del viaje; acreditación, en su caso, de medios económicos, etc).
En cuanto el trámite de audiencia, el mismo se ha cumplido, dado que se ha podido impugnar tanto en vía administrativa como judicial.
Y, en estos casos, no se requiere la instrucción de un procedimiento sancionador, pues la devolución pretende poner fin a una situación de irregularidad previa, no sobrevenida ( STSJA 3248/2011 - R.Apelación 767/2009 -).
Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. AUDIENCIA. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.
Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero: l a devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción . Literalmente dijo:
"A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones."
Por ello, tampoco en este concreto caso, visto el expediente, no apreciamos indefensión, pues a tenor del art.
58.3.b) de la LOEXT., en estos supuestos no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión. Y así ya había ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.º 2593/2003[1] ).
Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R.Apelación nº 1188/2020[2] ), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación nº 1732/11 [3] ) afirma:
"... siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días [4], fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53.a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007" .
El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el...
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