ATS, 25 de Enero de 2023

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de don Luis Carlos, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 por la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 677/2017, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 29 de junio de 2.017, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de octubre de 2014 que, a su vez, había estimado la reclamación nº NUM000, interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, por importe de 1.343.741,06 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. Los artículos 42.2, a), 108 y 120 apartados 1 y 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"].

   2.2. El artículo 9.3 de la Constitución española, en relación con el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras b) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 4 de marzo de 2019, habiendo comparecido don Luis Carlos recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el Abogado del Estado, quien se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y don Luis Carlos, se encuentra legitimado para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1. Actuaciones en la vía administrativa.

   1. - El 29 de mayo de 2013, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid dictó acuerdo por el que, se declaró a don Luis Carlos responsable solidaria de las deudas tributarias de la entidad ANCA CORPORATE, SL, de conformidad con el artículo 42.2.a) de Ley 58/2003, General Tributaria, fijándose el alcance de la responsabilidad en el importe de 1.343.741,06 euros, correspondiente a las siguientes deudas del deudor principal:

      Clave de liquidación Concepto impositivo Período Importe

      NUM001 Acta. lmpuesto Sociedades 2004-2005-2006 39.842.846,94

      NUM002 Acta Rte. e Ingresos a Cta. 2007 19.339.547,30

      NUM003 Sanción Impuesto Sociedades 2004-2005-2006 20.315.184,31

      NUM004 Sancionador Rte. Ingresos a Cta. 2007 11.791.421,97

      Previamente, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid había dictado el 25 de marzo de 2011 auto declarado en concurso de acreedores a ANCA CORPORATE, S.L, que había entrado en fase de liquidación.

   2. - Contra el citado acuerdo, notificado el 12 de junio de 2013, don Luis Carlos interpuso la reclamación económico-administrativa n° NUM000 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid.

   3. - Dicha reclamación fue estimada por resolución de fecha 28 de octubre de 2014.

      El TEAR estimó la reclamación al considerar que la recurrente ni acudió ni votó en las Juntas sino que lo hizo su representante, el cual, al no constar un mandato imperativo manifestó su propia voluntad respecto a la decisión del reparto de dividendos, por lo que en definitiva, en el expediente no estaba suficientemente acreditada, ni siquiera de modo indiciario, la concurrencia en la reclamante del elemento subjetivo necesario para la procedencia de la derivación de responsabilidad y sin que el hecho de haber obtenido el dividendo fuera suficiente para tal procedencia pues no basta para ello el mero hecho de ser destinatario de los bienes.

   4. - El 27 de febrero de 2015 la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Madrid acordó la ejecución de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 28 de octubre de 2014, en dicha resolución consta expresamente "Fecha entrada en la ORT: 02/01/2015".

   5. - El día 23 de marzo de 2015 el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el que indicaba que la citada resolución le había sido notificada el día 6 de marzo de 2015.

      A dicho recurso se acompañó copia de la notificación efectuada en fecha 6 de marzo de 2015, en la que se puede leer lo que parece ser la notificación de una resolución relativa a la reclamación económico-administrativa de otro contribuyente: "Tengo el honor de elevar a V.I. copia de fallo dictado por este Tribunal con fecha 26/10/2014 en la reclamación promovida por: GRANDES AREAS COMERCIALES DE ARAGON SA a los efectos establecidos en los artículos 241, 242 y 243 de la Ley 58/03 de 17 de diciembre General Tributaria".

      Obra también en el expediente administrativo un certificado emitido el 17 de junio de 2015 por doña Carmen Díez Valle, Abogado del Estado-Secretario en el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid del siguiente tener literal:

      "CERTIFICA, que según consta en nuestra base de datos informática, las resoluciones de las reclamaciones-económico-administrativas números:

      NUM000 a nombre de Luis Carlos

      NUM005 a nombre de Jose Manuel

      NUM006 a nombre de Luis Manuel

      NUM007 a nombre de Juan Miguel

      NUM008 a nombre de Araceli

      NUM009 a nombre de Constanza han sido remitidas al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria en fecha 4 de marzo de 2015 si bien no tenemos constancia de la fecha de su recepción por parte de dicho Departamento".

   6. - El 29 de junio de 2.017, el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución por la que estimó el recurso de alzada interpuesto por el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada en la reclamación nº NUM000.

      El TEAC fundó la derivación de responsabilidad en el hecho de que mediante las Juntas Generales de 30 de junio y 27 de noviembre de 2007 se aprobó la distribución del dividendo a cuenta pagado en enero. Acuerdos aprobados por unanimidad de los socios presentes y representados, cuando ya la Dirección General de Tributos había emitido la Consulta n° 473/05 el 19 de marzo de 2007, señalando que la entidad debía tributar en régimen general. Es decir, que la aprobación definitiva del dividendo se había realizado conociendo que la tributación llevada a cabo en el año 2007 y los dos anteriores era incorrecta e improcedente. Sin embargo, los socios conocedores de la postura de la Administración tributaria aprobaron la distribución del dividendo con el consiguiente vaciamiento patrimonial de la entidad deudora y lo llevaron a cabo ninguna medida para hacer frente a las posibles contingencias tributarias que pudieran surgir en el futuro, aun a sabiendas de que habían tributado incorrectamente y de la situación de falta de solvencia que quedaba la sociedad.

2. Actuaciones en la vía judicial.

   1. - No conforme con dicha resolución, don Luis Carlos, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

   2. - Paralelamente a la tramitación del anterior recurso, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de octubre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5132) en el recurso contencioso- administrativo nº 153/2016 interpuesto por ANCA CORPORATE S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 2015, que desestimó la reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra el acuerdo de liquidación y sanción relativos a retenciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007.

      En dicha sentencia se anuló el acuerdo sancionador por el que se impuso a ANCA una sanción importe de 11.791.421,97 euros.

      Dicha sanción fue una de las deudas que se derivaron a la recurrente.

   3. - La Audiencia Nacional dictó sentencia el 18 de diciembre de 2018 desestimando el recurso contencioso-administrativo.

      La ratio decidendi de la sentencia sobre la concurrencia del supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 42.2.a) LGT se contiene en el Fundamento de Derecho Sexto con el siguiente tenor literal:

      "Manifiesta el actor que es improcedente el art. 42.2.a LGT porque el tribunal se basa en la respuesta ofrecida por la Dirección general de Tributos de 19 marzo 2007 cuando los socios desconocían esa respuesta al percibir los dividendos. Que se está dando por hecho que los socios eran conocedores del resultado de esta consulta y su repercusión. Siendo el resultado de la misma que: en la Consulta Vinculante V0586-07, la conclusión que se alcanza es que "En conclusión de todo lo anterior, no concurre en la sociedad consultante, ni antes ni después de la aportación de su patrimonio, la primera de las circunstancias señaladas para tener la consideración de patrimonial. Deberá tributar, por tanto, en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades", siendo las circunstancias consideradas. Y la fecha de esa respuesta es determinante para tener por acreditado que el recurrente era conocedor de que el régimen fiscal era el Impuesto de Sociedades y no el régimen especial de sociedades patrimoniales. Y ya expusimos que los administradores de Anca Corporate acordaron el pago de dividendos los días 3 y 23 enero 2007, sin tener en cuenta la contingencia fiscal de la empresa. Y que en las Juntas Generales Universales de 30 junio y 27 noviembre 2007 ratificaron esa distribución de dividendos.

      El recurrente estaba presente en esas Juntas generales, era miembro del Consejo de Administración de Corporate Manjoya, y era conocedor, en el momento de celebrarse las Juntas Generales, de la respuesta ofrecida a la Consulta formulada por los administradores de Anca Corporate, por lo que resulta difícil de sostener la afirmación del TEAR de que no está acreditada la intencionalidad del reclamante en relación con el art. 42.2.a LGT. El recurrente tenía conciencia plena de lo tratado en las Juntas generales, por no decir que aceptaba plenamente el reparto de dividendos realizado lo que se confirma con su presencia en esas Juntas posteriores a la respuesta de la Consulta que era de 19 marzo 2007. Y tenía total capacidad para comprender la situación, aceptarla porque le era ventajosa a sabiendas de que con ello despatrimonializaban a la sociedad, razón por la que no pudo hacer frente a sus deudas tributarias.

      El recurrente era conocedor del resultado de la consulta por lo que aceptando el reparto de dividendos se convierte en un colaborador activo "en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción" ( art. 42.2.a LGT)".

      La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

Marco jurídico.

1. La recurrente plantea la interpretación del artículo 42.2, a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que dispone que: "También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

   1. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".

2. Este precepto deberá ser puesto en relación con el artículo 89 de la LGT, que al regular los "Efectos de las contestaciones a consultas tributarias escritas", establece que:

   "1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

   En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

   Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

   [...]

4. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter informativo y el obligado tributario no podrá entablar recurso alguno contra dicha contestación. Podrá hacerlo contra el acto o actos administrativos que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados en la contestación".

3. Igualmente, deberá tenerse en consideración el artículo 35.5 de la LGT relativo a los "Obligados tributarios" que determina que: "Tendrán asimismo el carácter de obligados tributarios los responsables a los que se refiere el artículo 41 de esta ley".

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

Precisar si, el hecho de que el socio minoritario no hubiera salvado su voto en la Junta General Universal a la que asistió por representación y en la que se apruebe la distribución de un dividendo por la sociedad, -sin practicar la retención del IRPF por considerar aplicable el régimen especial de sociedades patrimoniales y tributar por este impuesto y no por el concepto de impuesto sobre sociedades-, pese a la respuesta de la DGT a la consulta planteada entendiendo improcedente su tributación en este régimen especial, puede constituir la causa próxima de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.2.a) LGT hacia el socio minoritario que no salvó su voto, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de pago.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La cuestión planteada presenta, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que, las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA].

   Así, el presente recurso de casación plantea qué efectos despliegan las Consultas Vinculantes -previstas en el artículo 89 de la LGT- en relación con los terceros ajenos a esa relación tributaria, en qué medida es exigible que los terceros acomoden su comportamiento al contenido de dichas conductas, y qué consecuencias puede acarrear para los terceros desoír el contenido de dichas consultas.

   Desde otra perspectiva también se plantea, si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien actúa por medio de un representante; esto es, se plantea si pueden imputarse tales elementos subjetivos cuando concurran en la conducta del representante voluntario, que actúa por cuenta de aquél, en contradicción, al menos aparente, con el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el precepto como determinantes de la responsabilidad.

   Así pues, este recurso de casación abre la puerta al estudio de si el dolo o intención que se exigen para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a una persona mayor de edad que actúa por medio de representación voluntaria.

   La sentencia impugnada fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], en efecto, no es infrecuente que a las Juntas de Accionistas acudan los socios o accionistas representados, por lo que es importante que el Tribunal Supremo fije una posición clara sobre la posibilidad de derivar responsabilidad al socio por los acuerdos de reparto de dividendos que se aprueben en la Juntas de Accionistas cuando asista representado, pero sin que conste un mandato expreso sobre el sentido de su voto.

   En efecto, la sentencia impugnada interpreta normas relativas a procedimientos tributarios de derivación de responsabilidad y a los efectos de las consultas vinculantes, por lo que es evidente que afecta a gran número de situaciones y trasciende del caso objeto de autos.

   Además, las cuestiones suscitadas en este recurso de casación han dado lugar a la admisión a trámite, por esta Sección, de ocho autos dictados el día de la fecha en los RRCA/7457/2019, 2476/2020, 3311/2020, 3310/2020, 3470/2020, 6367/2020, 6424/2020 y 5029/2020, asunto sustancialmente idéntico al que ahora se decide -aunque referido a otros socios- en los que se plantea la misma cuestión, por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquella providencia se contiene.

2. Además, en nuestras sentencias de 17 de noviembre de 2022 (RCA/5029/2020; ECLI:ES:TS:2022:4164), 8 de septiembre de 2022 (RCA/6532/2020; ECLI:ES:TS:2022:3298) y de 18 de julio de 2022 (RCA/7457/2019; ECLI:ES:TS:2022:3076) se han estimado los recursos de casación de otros miembros de la familia del recurrente también socios de ANCA.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión formulada en los autos de admisión mencionados en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico.

2. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en las sentencias precitadas, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en las sentencias referidas, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.

3. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son los artículos 35.5, 42.2, a), y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión