AAP Tarragona 317/2022, 24 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 317/2022 |
| Fecha | 24 Noviembre 2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120208049199
Recurso de apelación 532/2021 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 20/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012053221
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012053221
Parte recurrente/Solicitante: Santiaga
Procurador/a: Ariadna Tarrago Carmona
Abogado/a: ALBERT PERI VALLVERDU
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Josep Farnes Costajussa
AUTO Nº 317/2022
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Silvia Falero Sánchez
D. Manuel Galán Sanchez.
Tarragona, a 24 de noviembre de 2022.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 532/2021 frente al auto de 24 de marzo de 2021, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en incidente de oposición número 20/2021 a la ejecución hipotecaria nº 134/2020, a instancia de DOÑA Santiaga, como ejecutada-apelante, representada por la procuradora Doña Ariadna Tarragó Carmona y defendida por el letrado Don Albert Peri Vallverdú, contra CAIXABANK, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Francesc Franch Zaragoza y defendida por el Letrado Don Francesc Farnes Costajussa y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Desestimo l'oposició a l'execució formulada per Santiaga en el procediment d'execució 134/2020 iniciat a instància de Caixabank SA i, en conseqüència, disposo que l'execució continuï.
Imposo les costes de l'incident a la part executada".
Por la representación de DOÑA Santiaga se presentó recurso de apelación contra el auto que desestimaba íntegramente la oposición.
Conferido traslado a la parte ejecutante, CAIXABANK, S.A, impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a esta Sala en fecha 8 de julio de 2021 y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2022.
Cuestión debatida .- Es recurrido por la ejecutada Doña Santiaga el auto que desestimó la oposición a la ejecución despachada por auto de 9 de julio de 2020 e insiste en la impugnación como abusivas, en la escritura de crédito hipotecario otorgada el 19 de enero de 2007, de la cláusula financiera que establece como índice de referencia adoptado en el cálculo del interés variable en la segunda fase del crédito el IRPH CAJAS y de la cláusula de liquidación de la deuda. Peticiona en su escrito de recurso: 1) Se declare la nulidad de la cláusula sobre índice de referencia IRPH estimando el sobreseimiento del procedimiento y, subsidiariamente, declare que la entidad ejecutante realice un nuevo cálculo de la deuda sin la aplicación de la cláusula declarada nula y compensando asimismo las cantidades que hubieren podido abonarse indebidamente durante la vigencia de dicha cláusula con el capital pendiente de amortización; 2) Se declare la nulidad de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, y, por tanto la nulidad de la ejecución al faltar uno de los requisitos establecidos en la LEC. Todo ello, con expresa imposición de costas a la ejecutante.
Se opone la parte ejecutante CAIXABANK al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas al recurrente y confirmación de la resolución recurrida.
Impugnación de la cláusula que regula el interés variable en la segunda fase.- No comparte esta Sala la decisión del órgano de primera instancia de que esté vedado en oposición a la ejecución que el órgano judicial verifique un control de transparencia de las cláusulas, íntimamente ligado al control de abusividad.
Tal y como consta en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada el 19 de enero de 2007 y así lo expuso la parte ejecutada en su escrito de oposición, en la regulación del tipo de interés el tipo de interés variable correspondiente a la segunda fase se halla referenciado al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros (IRPH CAJAS), más un diferencial de 0,10 puntos para la primera disposición y de 1 punto para las restantes disposiciones. El tipo sustitutivo pactado en el contrato es el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro (CECA), con un diferencial de cero puntos para la primera disposición y de 1 para los restantes.
También reseña la escritura en el penúltimo párrafo del apartado c) del pacto tercero bis, dedicado al tipo de interés variable, segunda fase, que: " La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicara la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".
La cláusula de fijación del tipo de interés variable en un contrato de préstamo puede ser una condición general de la contratación y que haya sido impuesta en un contrato de adhesión no significa necesariamente que sea
abusiva. Ya la STS de 14 de diciembre de 2017 dejó claramente sentado que, pese a referirse a un elemento esencial del contrato, el precio del préstamo o crédito, la cláusula de intereses remuneratorios puede ser una verdadera condición general si reúne las características propias de éstas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 1) y la doctrina legal ya establecida en la STS 241/2013 de 9 de mayo: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Este criterio es conforme con la doctrina del TJUE en diversas sentencias relativas a intereses remuneratorios en préstamos a consumidores ( SS 21 diciembre 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15) o de hipoteca multidivisa (STJUE 20 septiembre 2017, C- 186/1). Por consiguiente, es la entidad de crédito la que debe acreditar que el contenido de la cláusula obedece a una negociación individual, con la consecuencia de que de no lograrlo debe considerarse una condición general y en este caso efectivamente no se acredita que la cláusula impugnada fuera objeto de una negociación individual. Como condición general de contratación una cláusula que regulase el interés ordinario en un contrato relativo a los consumidores está sometida a los controles de incorporación y transparencia.
En orden al índice IRPH, de acuerdo con la última doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido tal doctrina, entre otras resoluciones, en sentencia de 15 de abril de 2021, recurso de apelación 548/2019 o el auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926 A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018 en los siguientes términos:
" 2. Son relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS, que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C- 125/2018 ) y que se reproducen parcialmente:
a.- De la transparencia material:
Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material, esto es, un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la cláusula que establecía el interés del préstamo en que se subrogaba, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.
A fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020 ), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades".(...)
(ii) el cumplimiento por la entidad...
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