SAP Granada 749/2022, 11 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 749/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 11 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1350/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 743/2020
PONENTE SRA. MARTÍNEZ DE PÁRAMO
S E N T E N C I A Nº 749
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D PABLO SANCHEZ MARTIN
Dª Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO
Granada a 11 de noviembre de 2022.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1350/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 743/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Faustino, representado por la procurador doña Olga María Avila Prat y defendido por el letrado don José María Sorio Médina; contra BETFAIR INTERNACIONAL PLC, representado por la procuradora doña María Africa Valenzuela Pérez y defendido por don Santiago Asensi Gisbert.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Se DESESTIMA la demanda interpuesta por el procurador Dña. Olga Avila Prat en nombre y representación de D. Faustino frente a BETFAIR INTERNACIONAL PLC representada por el procurador Dña. María África Valenzuela Pérez y en consecuencia se ABSUELVE de todos y cada uno de los pedimentos a la demandada, sin pronunciamiento en costas procesales. ".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de noviembre de 2021 y
formado rollo, por providencia de fecha 20 de diciembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO.
Por la representación de Dº Faustino, fue interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Septiembre de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada en procedimiento de juicio ordinario nº 743/20.
Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto solicitando la desestimación de las alegaciones vertidas en el recurso por extemporaneidad, al pretender alegar como causa en el recurso, incongruencia omisiva en la sentencia, lo que determinaria la desestimación del recurso.
Tal y como establece la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 698/2017, de 21 de diciembre "1.-Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (intra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".
Es de aplicación al presente caso lo que al respecto de la alegación de incongruencia, recordó la sentencia de esta misma sección del 22 de abril de 2021 (ROJ: SAP GR 530/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:530 ) :"Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010, en relación con la incongruencia el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso."No apreciando incongruencia ya que la sentencia se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas por la parte actora, resulta improcedente como pretende la parte demandada la desestimación del recurso por extemporaneidad de las alegaciones de la recurrente procediendo la resolución del mismo.
Se determinan como causas de impugnación:
1)LA INCORRECTA VALORACIÓN DEL JUICIO DE ABUSVIDAD DE LA CLÁUSULA 18 MISCELANEA DE ACUERDO CON LAS EXISTENCIAS NORMATIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES. INFRACCIÓN DE NORMA MATERIAL: ARTÍCULOS 82, ARTÍCULO 85.3 Y ARTÍCULO 83 LGDCU.
2)LA INCORRECTA VALORACIÓN DEL JUICIO DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA 8 DE ACUERDO CON LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES. INFRACCIÓN DE NORMA MATERIAL : ARTÍCULOS 82, ARTÍCULO 85.3 Y ARTÍCULO 83 LGDCU.
3)LA INCORRECTA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONDUCTAS FRAUDULENTAS POR EL ACTOR . INFRACCION DEL ARTÍCULO 217 LEC.
Procede en primer término señalar las clausulas cuya abusividad pretendía el actor se pronunciara la sentencia y que fueron desestimadas.
A)CLÁUSULA CONTRACTUAL 18 Miscelánea: Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o de reducir las cantidades apostadas. Betfair se reserva el derecho de modificar las Reglas de Sportsbook en cualquier momento. Dicha modificación será vinculante y efectiva de forma inmediata en el momento en el que se publican para los clientes dichas modificaciones de las reglas, y todas las apuestas aceptadas tras la publicación de las modificaciones de las reglas se regirán por las nuevas Reglas de Sportsbook.
B)Cláusula 8 de las Condiciones Generales- Suspensión o resolución: "Puede Vd. suspender o cancelar su cuenta de juego en cualquier momento mediante notificación. Nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego si descubrimos o sospechamos que (i) ha incumplido o intentado incumplir cualquiera de los Términos y Condiciones, reglas o políticas de Betfair; (ii) ha incumplido o intentado incumplir cualquier ley, norma o reglamento; (iii) se ha involucrado o intentado involucrar en un fraude, o en actividades de blanqueo de capitales, connivencia, trampa o abuso de una promoción, o en cualquier otra actividad deshonesta; (iv) se ha involucrado o intentado involucrar en cualquier otro comportamiento que consideremos contrario a los intereses de Betfair. Tras la cancelación o suspensión de su cuenta de juego, Betfair le devolverá, en el curso 3 ordinario de los acontecimientos, los fondos depositados en su cuenta de juego, en cumplimiento de la normativa aplicable. No obstante, nos reservamos el derecho a retener los fondos de su cuenta de juego mientras se resuelva cualquier investigación (incluida cualquier investigación externa) en la que: a) sospechemos que ha actuado Vd. con incumplimiento de estos Términos y Condiciones o de cualquier otro contrato relevante para sus actividades en nuestro sitio web, incluidos los casos en que sospechemos que la cuenta ha estado vinculada con actividades fraudulentas o deshonestas; y/o b) debamos retener los fondos de su cuenta por ley para cumplir con cualquier consejo, solicitud o instrucción recibidos de una autoridad gubernamental, reglamentaria o ejecutiva competente".
Alega la parte recurrente como la sentencia no realiza el doble control de transparencia así como el control de incorporación en relación a referidas clausulas. Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que " El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", tal y como establece la SAP de Barcelona, secc. 15, 634/2020 de 24 de Abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes. Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores. Para realizar el juicio de abusividad en Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar...
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