STS 197/2023, 16 de Febrero de 2023

En el recurso n.º 382/2019, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de abril de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Paulino contra la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 18 de enero de 2019, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente al acuerdo de 8 de octubre de 2018 de ese mismo órgano, las cuales se declaran nulas de pleno derecho, y acordar la retroacción del proceso selectivo al momento y en las condiciones y términos detallados en el fundamento jurídico quinto, rechazando las demás pretensiones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Notificada a las partes, prepararon recurso de casación contra la referida sentencia, de un lado, la representante procesal del Banco de España y, del otro, don Jose Luis, don Nicolas, doña Zaida, doña Marí Jose, don Patricio, don Luciano, don Raimundo, doña Adelina, doña Adriana, doña Amelia, doña Andrea, doña Antonieta, doña Ariadna, doña Aurelia, don Valeriano, don Victorino, doña Berta, doña Candelaria, don Jose Augusto, don Carlos José, don Carlos María, doña Consuelo, don Luis Carlos, doña Custodia, don Jesús Luis, doña Elisa, doña Enma, don Juan Enrique, don Pedro Jesús, don Valentín, doña Felicidad, doña Fidela, doña Flora, don Alejo, doña Gema, doña Guillerma, doña Joaquina, doña Julieta, don Baltasar, doña Loreto, don Bernardino, don Borja, doña Margarita, don Carlos, doña Marisa, doña Matilde, don Cesareo, doña Natalia, doña Nieves, doña Susana, doña Raimunda, don Emilio, doña Rita, doña Rosalia, doña Rosaura, don Evelio, don Ezequiel, don Fausto, doña Soledad, don Fernando, don Florentino, don Gaspar, doña Virginia, doña Antonia, don Hernan, don Hipolito y doña Belen; que la Sección Quinta de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por auto de 31 de mayo de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2021 se tuvo por personados, de una parte, a la procuradora doña Susana Hernández del Muro, en nombre y representación de don Jose Luis y otros sesenta y seis más, y, de otra, a la procuradora doña Ana Llorens Pardo, en nombre y representación del Banco de España, como recurrentes, y al procurador don José Noguera Chaparro y a la procuradora doña Ana Llorens Pardo, en representación de don Paulino y del Banco de España, respectivamente, como recurridos.

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 25 de mayo de 2022, la Sección Primera acordó:

" 1º) Admitir a trámite los recursos de casación preparados por las representaciones procesales de, por un lado, el Banco de España, y por otro, de don Jose Luis y otros, contra la sentencia de 14 de abril de 2021, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictada en los autos del PO n º 382/2019.

2. ) Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

   1. - Determinar si la falta de previsión en las bases de convocatoria, de la posibilidad de que el tribunal calificador delegue su competencia en la valoración de los candidatos, impide, en todo caso, tal delegación.

   2. Matizar, si procede, la jurisprudencia referida a los terceros de buena fe. En concreto para determinar aquellos que superaron el proceso selectivo, y obtuvieron plaza, al retrotraerse el procedimiento se infringe su buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica en el caso de no superar esa fase en la que se apreció la nulidad.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las siguientes: por lo que se refiere a la primera de las dos cuestiones de interés casacional apuntadas, la jurisprudencia relativa a "los aspirantes de buena fe", y por lo que se refiere a la segunda de ellas, los artículos 9 apartados 1 y 2, y 17 apartado 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

   Así lo acuerdan y firman".

Por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, para su tramitación y decisión, y se confirió a las partes recurrentes el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Recibidas, por escrito de 12 de julio de 2022 la procuradora doña Ana Llorens Pardo, en representación del Banco de España, interpuso el recurso anunciado en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia infringidas y suplicó a la Sala que dicte Sentencia por la que:

" 1. Fije como doctrina jurisprudencial la siguiente:

En relación con los arts. 9 apartados 1 y 2 y 17 apartado 2 de la LRJSP, que la falta de previsión en las bases de la convocatoria de la posibilidad de que el tribunal calificador delegue su competencia en la valoración de los candidatos no impide la posibilidad de delegación de actos materiales que no supongan actuaciones de contenido jurídico propias del tribunal.

En relación con los "aspirantes de buena fe en los procesos selectivos", que procede reiterar y confirmar la jurisprudencia que establece que respecto de los que superaron un proceso selectivo anulado o declarado nulo, y obtuvieron plaza, debe respetarse su situación cuando sean ajenos a la causa determinante de la nulidad o anulación y así se justifique por el tiempo transcurrido desde la obtención de la plaza.

2. Declare haber lugar al presente recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 14 de abril de 2021 y, en consecuencia, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Paulino contra el acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de enero de 2019, que desestimó el recurso de reposición contra el acuerdo de dicho órgano de 8 de octubre de 2018.

3. Subsidiariamente, case y anule la Sentencia recurrida y, estimando el recurso contencioso-administrativo, declare que la anulación del proceso selectivo no afectará a la situación de las personas que lo aprobaron".

Por su parte, la procuradora doña Susana Hernández del Muro, en representación de don Jose Luis, don Nicolas, doña Zaida, doña Marí Jose, don Patricio, don Luciano, don Raimundo, doña Adelina, doña Adriana, doña Amelia, doña Andrea, doña Antonieta, doña Ariadna, doña Aurelia, don Valeriano, don Victorino, doña Berta, doña Candelaria, don Jose Augusto, don Carlos José, don Carlos María, doña Consuelo, don Luis Carlos, doña Custodia, don Jesús Luis, doña Elisa, doña Enma, don Juan Enrique, don Pedro Jesús, don Valentín, doña Felicidad, doña Fidela, doña Flora, don Alejo, doña Gema, doña Guillerma, doña Joaquina, doña Julieta, don Baltasar, doña Loreto, don Bernardino, don Borja, doña Margarita, don Carlos, doña Marisa, doña Matilde, don Cesareo, doña Natalia, doña Nieves, doña Susana, doña Raimunda, don Emilio, doña Rita, doña Rosalia, doña Rosaura, don Evelio, don Ezequiel, don Fausto, doña Soledad, don Fernando, don Florentino, don Gaspar, doña Virginia, doña Antonia, don Hernan, don Hipolito y doña Belen, en virtud de lo expuesto en su escrito de interposición del recurso, de 13 de julio de 2022, suplicó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que, con estimación del presente recurso de casación y de las pretensiones deducidas en él, case y anule en parte la Sentencia recurrida, y en concreto anule la parte dispositiva de dicha sentencia que se remite al Fundamento Jurídico Quinto, punto tercero, que se refiere al ámbito personal de los afectados por la retroacción del proceso selectivo a la fase de concurso, y declare que resulta aplicable la doctrina de los terceros de buena fe, y, en consecuencia, que, conforme a los principios de buena fe, seguridad jurídica, equidad y confianza legítima, la retroacción del proceso selectivo al momento anterior a iniciarse la fase de concurso que resuelve la Sentencia, respete los derechos de mis representados, que deben ser mantenidos en su plaza pese a haberse anulado la fase de concurso del proceso selectivo que nos ocupa".

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2022, el procurador don José Noguera Chaparro, en representación de don Paulino, se opuso al recurso por escrito de 25 de octubre siguiente en el que interesó sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos, dijo, la de instancia, con imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente.

Por otrosí dijo que

"en caso de ser estimado el recurso de casación por cualquiera de los dos motivos casacionales, se establezca la devolución de los autos a la Audiencia Nacional o la resolución del litigio por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos establecidos en el recurso contencioso administrativo presentado para que se juzguen el resto de irregularidades que quedaron imprejuzgadas de mi recurso contencioso administrativo".

Transcurrido el plazo concedido al Banco de España para presentar su escrito de oposición, por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2022 se le tuvo por decaído en su derecho.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

Mediante providencia de 9 de enero de 2023 se señaló para la votación y fallo el 14 de febrero siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 14 de febrero de 2023, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

A) El proceso selectivo.

Don Paulino participó en el proceso selectivo convocado por el Banco de España para proveer 92 plazas de nivel 5 del Grupo Administrativo para desempeñar cometidos de Auxiliar Administrativo de Caja en Madrid y sucursales, conforme a las bases publicadas por el Anuncio 33/2017, de 29 de septiembre.

De acuerdo con ese anuncio constaba ese proceso de dos fases. La primera, eliminatoria de aptitud, se componía de tres pruebas eliminatorias. En primer lugar, una prueba general de suficiencia integrada por cuatro ejercicios: (a) una batería de test psicotécnicos o ejercicios semejantes; (b) un cuestionario-test sobre las funciones y organización del Banco de España y del Sistema Europeo de Bancos Centrales; (c) un cuestionario-test sobre el sistema operativo Windows y sobre diversas herramientas ofimáticas de ese sistema operativo; y (d) un test de inglés nivel B1 del Marco Común Europeo de Referencia de las Lenguas. En segundo lugar, una prueba de conocimientos teóricos consistente en preguntas tipo test y/o de desarrollo sobre: el ciclo de efectivo, la operativa de efectivo, los elementos de seguridad de los billetes, las máquinas de tratamiento de los billetes, la atención al cliente. Y la tercera prueba eliminatoria era de contenido práctico y valoraba la capacidad técnica y las habilidades de los aspirantes para desempeñar los cometidos relativos a la gestión y operativa de efectivo, billetes y monedas.

La superación de la prueba general de suficiencia requería superar una puntuación mínima en los tres primeros ejercicios. Su puntuación sería la media global de los cuatro.

La segunda fase consistía en la valoración de los méritos y a ella solamente accederían los que superaran la fase eliminatoria. Se valoraría la experiencia profesional relacionada con el puesto, la formación académica, diversas competencias (dotes de comunicación, organización, orientación al detalle, trabajo en equipo, vocación de servicio y compromiso, entre otras), otros conocimientos y/o experiencias no requeridos para el desempeño del puesto de trabajo pero de utilidad al efecto. En esta fase, en las entrevistas y pruebas que acordara el tribunal se debería valorar el perfil del aspirante a la vista de su formación y experiencia.

El tribunal calificador adoptó diversos acuerdos relevantes. Así, en el tomado en su sesión constitutiva de 17 de noviembre de 2017 decidió que la fase eliminatoria de aptitud supusiera el 60% de la puntuación final --cada una de sus pruebas supondría el 20%-- y la de valoración de méritos el 40%. También delegó en una consultora especializada la revisión de la documentación de los aspirantes. Asimismo delegó en todos los vocales del tribunal la realización y evaluación de las entrevistas a las que debería concurrir al menos uno o un vocal especializado y un técnico o consultora especializados en recursos humanos. La consultora elegida fue People Experts y delegó en la Jefa de División de Selección y en el Jefe de la División de Caja la revisión, verificación y supervisión de las pruebas en todas las fases del proceso delegadas a dos vocales. Este acuerdo se hizo público.

El ulterior acuerdo de 22 de junio de 2018 resolvió nombrar diez vocales especializados, realizar entrevistas y valorar los méritos a razón de 10% la formación y 90% el resto de los factores a los que se les asignaría la valoración conjunta según la matriz determinada por los vocales. Y por el acuerdo de 1 de octubre de 2018 conoció de los resultados de la valoración de los méritos, los aprobó y propuso la resolución del proceso selectivo con propuesta de listas de aprobados con y sin plaza. Dejó constancia además, entre otros extremos, de que se limitó la experiencia a la habida en los cinco años anteriores, que se fijó en 6 puntos sobre 10 la nota mínima para superar el concurso-oposición y que 142 aspirantes obtuvieron una puntuación igual o superior a 6 puntos.

Fueron admitidos 2.849 aspirantes. De ellos, concurrieron a la primera fase 1.837. La prueba general de suficiencia fue superada por 706. De los 685 que se presentaron a la prueba de conocimientos generales, aprobaron 330. Y de los 329 participantes en la prueba de conocimientos prácticos, aprobaron 200. Fueron 199 los que se sometieron a la segunda fase del proceso selectivo, es decir, a la valoración de los méritos, la cual se llevó a cabo por un vocal especializado y por un experto de la empresa People Experts. El tribunal calificador conoció un cuadro-resumen detallado de esa valoración en el que se reflejaban "en formato anónimo" los méritos acreditados por los aspirantes: formación, experiencia profesional y competencias profesionales y el resultado de la aplicación de los criterios aprobados.

Ese cuadro constaba de cuatro columnas: en la primera indicaba en las correspondientes casillas el número de resguardo; en la segunda columna consignaba la fomación con indicación de fecha de obtención, de la titulación académica, del centro que la expidió y de la puntuación asignada; en la tercera columna reflejaba la experiencia profesional y señalaba la fecha de inicio, la fecha de finalización, la empresa y el puesto; y la cuarta columna recogía la puntuación correspondiente a la fase de valoración de méritos.

A la vista de los resultados obtenidos, el tribunal calificador elaboró la lista de 92 aprobados con plaza, cuyo nombramiento propuso, y otra lista de 50 aprobados sin plaza. El Sr. Paulino logró una calificación final de 6,110 puntos desglosada de este modo: 4.510 puntos en la primera fase y 4 puntos en la segunda, de los cuales 1 por su título de Licenciado en Derecho y 3 por su perfil y su experiencia. Su perfil competencial fue considerado "adecuado" y su experiencia profesional "no relevante", según consta al folio 6518 del expediente. Si bien superó el proceso selectivo, no obtuvo plaza y quedó en el último puesto en la relación de los que aprobaron sin plaza.

La Comisión Ejecutiva del Banco de España aprobó la propuesta el 8 de octubre de 2018. El Sr. Paulino lo recurrió en reposición y, tras la desestimación de la misma por resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de enero de 2019, interpuso el recurso contencioso-administrativo n.º 382/2019, que fue estimado por la sentencia objeto del presente recurso de casación. En su demanda alegó que no se hizo público el baremo aplicado y que era contrario a las bases por reducirse la experiencia a la de los últimos cinco años y no considerarse otros méritos. Y que atribuir un 10% a los méritos de formación y el 90% a los de experiencia era contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. También adujo que se valoraron títulos académicos no aportados e informes de vida laboral no justificada. Y pidió que se declarara nulo el proceso selectivo, se dispusiera la retroacción de las actuaciones para que los méritos se valorases conforme a las bases y que, de aprobar con derecho a plaza, los efectos fueran desde que debió producirse su nombramiento y que se le indemnizara. Además, pidió que los que no aparecieran en la lista de aprobados con plaza fueran cesados y que la nueva lista de aprobados tenga efectos para la bolsa de trabajo una vez firme.

B) La sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

La Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso del Sr. Paulino por ser semejante a otros que ya había resuelto anteriormente: los que llevan los números 385 y 387/2019 interpuestos por otros aspirantes en el mismo proceso selectivo. Así, su sentencia reproduce lo dicho en ellas que, en síntesis, estriba en apreciar una clara conculcación de las bases de la convocatoria por la delegación de la facultad de evaluar los conocimientos, méritos y capacidades y la valoración del perfil. Vio, además, la infracción del artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público, según el cual la competencia es indelegable, y reprochó al tribunal calificador no haber intervenido en la fase de valoración de los méritos ya que la efectuaron un vocal especializado y un representante de la empresa quienes hicieron las entrevistas y valoraron los méritos.

La consecuencia a la que llegó la sentencia de instancia fue declarar la nulidad de la resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de enero de 2019 desestimatoria del recurso de reposición del Sr. Paulino y la del acuerdo del tribunal calificador de 8 de octubre de 2018 y ordenar la retroacción del proceso selectivo al momento del inicio de la fase de valoración de los méritos a fin de que el tribunal calificador procediera de este modo: (i) valorase todos y cada uno de los cuatro méritos del apartado 5.2 b) de las bases; (ii) sus criterios de valoración y/o corrección fueran justificados y no incurrieran en desproporción ni en discriminación; (iii) los diera a conocer a los aspirantes antes de comenzar la valoración de sus méritos. Asimismo, falló que la retroacción afectaría a todos los que superaron la fase inicial eliminatoria.

En este punto, la sentencia cuyos fundamentos reproduce la de instancia dice, frente a la jurisprudencia alegada por los codemandados, según la cual, por razones de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima y de equidad, han de mantenerse los nombramientos efectuados, que no cabe seguir esa solución en este caso. Se refiere a la expresada en las sentencias de 29 de junio de 2015 (casación n.º 438/2014); n.º 991/2016, de 4 de mayo ( casación n.º 3221/2014); en la n.º 1272/2020, de 8 de octubre ( casación n.º 2135/2018); n.º 375/2019, de 20 de marzo ( casación n.º 2116/2016); n.º 361/2019, de 18 de marzo ( casación n.º 499/2016); y n.º 1695/2018, de 19 de noviembre ( casación n.º 385/2016).

La razón la sitúa la sentencia reproducida en los vicios sustanciales apreciados, determinantes de la nulidad radical del proceso selectivo habida cuenta de que el tribunal calificador no valoró los méritos de ninguno de los nombrados. Se apoya la sentencia reproducida en otra de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2014 (recurso n.º 729/2013).

Por lo demás, ya sin reproducir lo dicho anteriormente pero remitiéndose a las dos sentencias anteriores de la Sección Quinta, dice que, a la vista de lo resuelto, no era preciso entrar en las demás cuestiones suscitadas por la demanda.

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tal como se ha visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de esta Sala que ha admitido a trámite este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en:

"1ª.- Determinar si la falta de previsión en las bases de convocatoria, de la posibilidad de que el tribunal calificador delegue su competencia en la valoración de los candidatos, impide, en todo caso, tal delegación.

2. Matizar, si procede, la jurisprudencia referida a los terceros de buena fe. En concreto para determinar aquellos que superaron el proceso selectivo, y obtuvieron plaza, al retrotraerse el procedimiento se infringe su buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica en el caso de no superar esa fase en la que se apreció la nulidad".

El auto de admisión identifica para que los interpretemos a fin de responder a la anterior cuestión, de un lado, la jurisprudencia relativa a "los aspirantes de buena fe" y, de otro, los artículos 9.1 y 2 y 17.2 de la Ley 40/2015.

En sus razonamientos jurídicos explica que el esclarecimiento de las cuestiones planteadas reviste indudable relevancia desde la perspectiva del interés general.

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición del Banco de España.

Una vez expuestos los antecedentes que considera relevantes, denuncia las infracciones normativas en que habría incurrido la sentencia.

Sostiene, en primer lugar, que ha infringido el artículo 9.1 y 2 y el artículo 17.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. La vulneración de estos preceptos la produce la sentencia, dice el escrito de interposición, porque fundamenta la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en la que considera una defectuosa comprensión de las bases y una visión desenfocada de la función llevada a cabo por los vocales especializados y por la empresa así como de la realizada por el tribunal calificador. Observa que, aun siendo, sin duda, las bases la ley del concurso, no pueden ser completas materialmente por lo que no debe haber impedimento para completarlas en lo que sea preciso de conformidad con el ordenamiento jurídico. Afirma que la sentencia, al decir que no está prevista en las bases la delegación de las facultades del tribunal calificador, no explica por qué no pueden ser aplicadas las previsiones de la Ley 40/2015, la cual rige también para el Banco de España, de acuerdo con el artículo 1.1 y 2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España. Entiende que la cita hecha por la sentencia al artículo 8.1 de la Ley 40/2015 es anómala por desdibujada. El caso es, insiste, en que ni en esta última ni en la anterior se excluye la facultad de delegación, la cual, por tanto, puede ser ejercida por los órganos del Banco de España.

Por otro lado, sobre la que entiende visión desenfocada de la sentencia sobre la función del tribunal calificador y de los vocales especializados y de la empresa consultora, dice que el alcance de la delegación fue limitado y no comprendió facultades o competencias decisorias del tribunal calificador. El ámbito de la delegación al vocal especializado y al consultor de People Experts se limitó a tareas de recopilación y sistematización de la documentación y a efectuar las entrevistas y valorar inicialmente los méritos según los criterios del tribunal calificador en términos de mera propuesta. Todo ello, dice, cabe en el margen de participación de colaboradores de los tribunales calificadores aceptado por la jurisprudencia [ sentencia de 20 de junio de 2006 (casación n.º 5786/2000)]. No hubo, pues, delegación plena y procedía la desestimación.

En segundo lugar, el escrito de interposición mantiene que la sentencia infringe la jurisprudencia relativa a los aspirantes de buena fe. Alega al respecto las sentencias n.º 1443/2017, de 26 de septiembre (casación n.º 1553/2015), así como las citadas por la de instancia y estas otras: n.º 1225/2016, de 31 de mayo (casación n.º 1740/2015; n.º 2414/2016, de 10 de noviembre (casación n.º 3970/2013); n.º 34/2017, de 16 de enero (casación n.º 1367/2015); n.º 1443/2017, de 26 de septiembre (casación n.º 1553/2015); y n.º 925/2016, de 27 de abril (casación n.º 1844/2014). Así como las anteriores siguientes que alega sin carácter exhaustivo: sentencia de 16 de noviembre de 2015 (casación n.º 348/2014) que, a su vez, relaciona las sentencias de 18 de enero de 2012 (casación n.º 1073/2009); de 17 de junio de 2014 (casación n.º 1150/2013); de 29 de septiembre de 2014 (casación n.º 2428/2013); de 8 de octubre de 2014 (casación n.º 2467/2013); de 8 de octubre de 2014 (casación n.º 2457/2013); de 8 de octubre de 2014 (casación n.º 2458/2013); y de 15 de diciembre de 2014 (casación n.º 2459/2013).

No es esta, dice, una "jurisprudencia en formación" y frente a ella la sentencia de instancia opone una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Para el escrito de interposición las razones expuestas por la Sala de instancia no encierran más que su discrepancia con la jurisprudencia de esta Sala, pues no hay en el caso presente ningún matiz diferencial que justifique rechazarla. Afirma que la nulidad de pleno Derecho apreciada en la actuación del tribunal calificador no es contradictoria con la doctrina de esta Sala, aplicada tanto en supuestos de impugnación directa de resoluciones dictadas en procedimientos así viciados, cuanto en procedimientos de revisión de oficio de actos nulos. Y que todas las circunstancias consideradas por la sentencia de instancia no fueron obstáculo para que siguiéramos el criterio que rechaza. Por eso, sostiene que la razón por la que la ahora recurrida no se sujeta a la jurisprudencia "no es otra cosa que la propia interpretación del ordenamiento jurídico disonante" de la de esta Sala.

Por todo ello, nos pide el Banco de España que, de no acoger el primer motivo de impugnación, acojamos este último y fallemos que la retroacción de las actuaciones no afectará a los aspirantes que en su día superaron el proceso selectivo.

B) El escrito de interposición de don Jose Luis y otros sesenta y seis recurrentes.

Todos ellos fueron adjudicatarios de plazas convocadas en el proceso selectivo que está en el origen de este litigio y comparecieron ante la Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional para defender la actuación administrativa y sostener que, en caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo, no podía afectar a quienes habían obtenido plaza conforme a la jurisprudencia sobre la materia y a los principios de equidad, buena fe, seguridad jurídica y de los actos propios de la Administración.

Una vez resumido el contenido de la sentencia que impugnan y el auto de admisión, mantienen que aquella infringe la doctrina consagrada por la jurisprudencia de esta Sala sobre los terceros de buena fe. Seguidamente, analizan las sentencias que la conforman. Se trata de las de 11 de mayo de 2009 (casación n.º 613/2005); de 18 de enero de 2012 (casación n.º 1073/2009); la de 29 de junio de 2015 (casación n.º 438/2014), dictadas por la antigua Sección Séptima. Y de las n.º 1443/2017, de 26 de septiembre (casación n.º 1553/2015); n.º 361/2019, de 18 de marzo (casación n.º 499/2016); n.º 1272/2020, de 8 de octubre (casación n.º 2135/2018); n.º 74/2022, de 27 de enero (casación n.º 8179/2019), dictadas por esta Sección Cuarta.

Dicen los recurrentes que la sentencia de instancia infringe manifiestamente la doctrina seguida por las de esta Sala pues, pese a manifestar que la conoce, considera que no es aplicable por los argumentos ofrecidos por una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esa infracción flagrante, dicen, se produce porque se daban todas las condiciones para seguir la jurisprudencia invocada: (i) obtuvieron plaza; (ii) son absolutamente ajenos a la causa determinante de la nulidad apreciada en la fase de concurso; (iii) han transcurrido varios años desde la convocatoria del proceso selectivo en 2017 y la sentencia de la Audiencia Nacional de 2021; (iv) el tiempo pasado es idéntico al del caso contemplado en la sentencia n.º 1272/2020.

Añaden que la sentencia de la Sala de Madrid es una sola, no constituye jurisprudencia y es anterior a la doctrina consagrada por esta Sala que supera lo que en ella se dice. Y terminan señalando el grave e irreparable perjuicio que les causará la vulneración por la sentencia de instancia de la jurisprudencia sobre los terceros de buena fe ya que han tomado decisiones irreversibles: muchos abandonaron sus empleos anteriores, su situación de empleabilidad es harto difícil, no han concurrido a otros procesos selectivos en la confianza legítima de haber adquirido plaza en propiedad, han cambiado de residencia y suscrito préstamos para la compraventa de inmuebles.

Por todo ello, nos piden que anulemos la sentencia y, en particular, el punto tercero de su fundamento quinto en el que se refiere al ámbito personal de los afectados por la retroacción del proceso selectivo a la fase del concurso.

C) Los escritos de oposición de don Paulino.

El Sr. Paulino se ha opuesto a ambos recursos de casación en sendos escritos de oposición.

C-1) Al recurso del Banco de España.

Recuerda que la razón de decidir de la sentencia de instancia fue la delegación que hizo el tribunal calificador en contra de las bases del proceso selectivo y que quedaron imprejuzgadas las demás infracciones que en su demanda atribuyó a la actuación administrativa. A continuación, rechaza que exista la infracción de los artículos 9.1 y 2 y 17.1 de la Ley 40/2015. Considera que el recurrente tiene una defectuosa comprensión de lo que significa "Ley del concurso" como atributo de las bases y una visión desenfocada del artículo 9.3 de la Constitución y de otros preceptos legales relativos a la publicidad de las normas. Además le reprocha reformular los hechos probados sobre los que no hubo discusión cambiando las fechas y obviando que varios acuerdos del tribunal calificador no se publicaron por lo que carecen de validez y eficacia. Tal como dice la sentencia de instancia, resalta, la delegación no estaba contemplada en las bases.

Por otra parte, insiste en que atribuir en la fase de concurso el 90% de la puntuación a la experiencia rebasa el límite de lo tolerable según el Tribunal Constitucional, del que cita su sentencia n.º 27/2012, la cual entendió inadmisible que alcanzara el 45%.

Sobre la jurisprudencia relativa a los terceros de buena fe observa que la sentencia de instancia en ningún momento la considera errónea sino que se limita a entender que no es aplicable por los vicios sustanciales que aquejan al proceso selectivo. En efecto, dice, lo resolvió el Banco de España en virtud de una delegación ilegal de la facultad de evaluar los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes después de modificar el baremo previsto en las bases y restringir la experiencia a la de los últimos cinco años además de prescindir de otros conocimientos y experiencias. A lo que añade que en dicho proceso se cometieron errores en decenas de candidatos y se puntuó de manera arbitraria. La consecuencia fue que obtuvieron plaza candidatos sin presentar el título académico requerido ni aportar documentos acreditativos de su experiencia.

Reputa erróneo pensar que hubo quienes superaron el proceso selectivo, pues al ser declarada nula una de sus partes, no cabe tal superación y reprocha al recurrente invocar diversas sentencias sin explicar su aplicabilidad. Pasa entonces el escrito de oposición a analizar las mencionadas por el Banco de España y concluye que no guardan analogía alguna con el caso presente. Así, destaca que en los procesos a los que se refieren, los recurrentes eran funcionarios o personal estatutario mientras que ahora es personal sujeto al Estatuto de los Trabajadores. Y en ninguno se declara una nulidad total y absoluta de una parte del procedimiento selectivo. En especial, llama la atención sobre el hecho de que en ninguno compareciera la Administración para defender a los aspirantes aprobados, tiene por insólito que lo haya hecho el Banco de España pues la Ley 13/1994 no incluye entre sus funciones defender en juicio a aspirantes o a empleados.

Estimar el recurso de casación, sigue diciendo, supondría reconocer la más pura arbitrariedad en el acceso al empleo público y la violación de los principios constitucionales por los que se rige.

C-2) Al recurso del Sr. Jose Luis y otros.

Reitera cuanto dice en su otro escrito de oposición sobre la razón de decidir de la sentencia de instancia, rechaza que exista la infracción de los artículos 9.1 y 2 y 17.1 de la Ley 40/2015 y reprocha a los recurrentes una defectuosa comprensión de lo que significa "Ley del concurso" como atributo de las bases y una visión desenfocada del artículo 9.3 de la Constitución y de otros preceptos legales relativos a la publicidad de las normas. Además les atribuye narrar de forma falaz los hechos, con cambios en las fechas y obviando que varios acuerdos del tribunal calificador no se publicaron por lo que carecen de validez y eficacia. Resalta que la delegación no estaba contemplada en las bases y subraya que dar a la fase de concurso el 90% de la puntuación a la experiencia rebasa el límite de lo tolerable según la citada sentencia n.º 27/2012 del Tribunal Constitucional que vio inadmisible que alcanzara el 45%.

Por lo que se refiere a la alegada infracción de la jurisprudencia sobre terceros de fe, nos dice que los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal pues basta con que motiven su apartamiento de ellas y que la de la Sección Quinta no considera errónea la doctrina sentada al respecto sino solamente dice que, ante los vicios sustanciales apreciados en el desarrollo del proceso selectivo, no es aplicable. Por lo demás, pasa a analizar las sentencias de esta Sala alegadas por los recurrentes y nos dice que su examen conduce a la conclusión de que no guardan analogía las circunstancias consideradas por ellas con las que se han dado aquí.

Para terminar este escrito de oposición afirma a propósito de las situaciones personales de los recurrentes que no tienen plaza en propiedad, que eran conocedores desde el primer momento del proceso judicial, están asesorados sobre sus posibles consecuencias y tienen la posibilidad de reclamar al Banco de España la indemnización que estimen conveniente. E insiste en que se debe explicar cómo se nombra válidamente a un candidato que no ha presentado el título ni los contratos acreditativos de su experiencia y se le ha puntuado con un baremo contrario a las bases que no ha sido publicado mientras. En cuanto a la buena fe, pide explicación sobre "qué doctrina se aplica a candidatos que gastaron tiempo y dinero en preparar un proceso selectivo del que fueron ilegalmente desplazados y han estado durante unos años en un proceso judicial sin las bondades de tener un sueldo público en el Banco de España".

Por todo ello nos pide que desestimemos los recursos de casación y, subsidiariamente, de estimarlos, dispongamos la devolución de los autos a la Audiencia Nacional o que resolvamos el litigio dentro de los términos establecidos en su recurso contencioso-administrativo para que se juzgue el resto de las irregularidades imprejuzgadas.

El juicio de la Sala. La estimación de los recursos de casación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Tal como resulta de cuanto se ha expuesto, nos encontramos con que, de las dos fases previstas en el proceso selectivo que nos viene ocupando, no ha habido controversia respecto de la primera, la de conocimientos que representa el 60% de la puntuación final y era de carácter eliminatorio. Ha sido a propósito de la segunda fase, la que representa el 40% de la puntuación, donde ha surgido el presente litigio y son dos los extremos principales sobre los que debemos pronunciarnos, según hemos visto.

El primero se refiere a la delegación efectuada por el tribunal calificador en la que la sentencia de instancia aprecia la infracción de las bases del proceso selectivo que le lleva a la estimación del recurso por infringir los apartados 4 y 5.2 b) de las bases y el artículo 8.1 de la Ley 40/2015. El segundo se refiere a las consecuencias de esa estimación y consiguiente declaración de nulidad de las actuaciones relativas a la fase de valoración de méritos y sucesivas y su respuesta requiere considerar nuestra jurisprudencia sobre el alcance de la estimación de recursos por infracciones a la legalidad cometidas en procesos selectivos culminados en su día con el nombramiento de los propuestos por el correspondiente tribunal calificador.

A) Sobre la actuación contraria a Derecho del tribunal calificador.

Pues bien, en torno a la primera cuestión no podemos sino coincidir con la sentencia impugnada en este extremo: el tribunal calificador se apartó de las bases de la convocatoria.

De acuerdo con la base 4: "El tribunal (...) evaluará los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes (...)". Evaluación que no puede sino comprender la valoración por el tribunal prevista en la base 5.2 b) que se extiende a la experiencia profesional relacionada con el puesto, la formación académica, las competencias allí mencionadas y "otro tipo de conocimientos y/o experiencias que no siendo los requeridos para el desempeño del puesto de trabajo (...) puedan resultar de utilidad a tal efecto".

Ciertamente, el tribunal calificador puede valerse de la colaboración de vocales especializados --el artículo 13.3 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, lo admite expresamente-- los cuales, sin duda, pueden proponerle una determinada valoración de los méritos correspondientes pero esa labor auxiliar no excluye que sea el tribunal calificador el que deba, antes de resolver al respecto, conocerlos en su totalidad y no sólo mediante un "cuadro-resumen detallado de la fase de valoración" "en formato anónimo", pues a él encomiendan las bases la decisión. Y, tal como dice la sentencia y no niegan los recurrentes, el tribunal calificador no conoció con plenitud los méritos de los 199 aspirantes que llegaron a esta fase sino que vino a ratificar lo que se le sometió.

En consecuencia, no puede reprochársele a la sentencia, sino todo lo contrario, haber apreciado la infracción de las bases 4 y 5.2 b), cuya observancia era obligada, tal como reiteradamente sostiene una jurisprudencia tan constante y conocida que no requiere de cita de sentencias. Al pronunciarse del modo en que lo hizo, la Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional no incurrió en la infracción de los artículos 9.1 y 2 y 17.2 de la Ley 40/2015 que le reprochan los recurrentes. En ellos se prevé la delegación de competencias entre órganos de las Administraciones Públicas pero la posibilidad de hacer uso de ella se limita a "otros órganos de la misma Administración" y ni los vocales especializados ni la empresa consultora tienen esa condición.

Además, aceptar que el tribunal calificador pueda trasladar su función esencial a quien no forma parte de él supone admitir que puede prescindir de su razón de ser. Una interpretación de esa naturaleza conduce al absurdo y, en realidad, los recurrentes no la mantienen pues, al mismo tiempo, sostienen que no se delegaron facultades decisorias. El problema es que en el acta del 1 de octubre de 2018 del tribunal calificador se hace constar que solamente tomó conocimiento del cuadro resumen detallado de la valoración de méritos efectuada por el vocal especializado y por el consultor. Esto es lo que lleva correctamente a la sentencia a considerar contraria a Derecho esa actuación del tribunal calificador pero no porque se haya hecho un uso indebido de la delegación, que no parece haberla utilizado, sino porque no ha ejercido debidamente su competencia.

En consecuencia, no siendo conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, es procedente declararla sin efecto y ordenar la retroacción del procedimiento en los términos en los que la dispuso la sentencia impugnada para que el tribunal calificador, de conformidad con las bases, valore y puntúe los méritos del Sr. Paulino. Asimismo, procede declarar que, de obtener una puntuación superior a la del último de los aprobados con plaza, tendrá derecho a ser nombrado con todos los efectos desde el mismo momento en que surtieron para quienes fueron nombrados en su día.

B) Sobre la posición de los aspirantes que obtuvieron el nombramiento a la conclusión de procedimiento selectivo.

No procede, en cambio, declarar la nulidad de los nombramientos efectuados al concluir el proceso selectivo.

La sentencia mantiene --y coincide con ella el Sr. Paulino-- que, por la gravedad de la infracción cometida, no puede aplicarse en este caso la que el auto de admisión llama jurisprudencia sobre los terceros de buena fe. O sea, la que hemos establecido sobre el mantenimiento de los nombramientos de quienes superaron un proceso selectivo en el que, tiempo después de su conclusión y a resultas de recursos de aspirantes que no lo aprobaron o no obtuvieron plaza, se aprecian judicialmente infracciones a la legalidad que llevan a ordenar la retroacción de las actuaciones para que se sigan correctamente por el recurrente con todas las consecuencias favorables para él de superarlo.

En tales supuestos, esta Sala --inicialmente su Sección Séptima y después esta Sección Cuarta-- viene manteniendo que no debe verse afectada la situación de quienes fueron nombrados en su día porque así lo exigen razones de buena fe, de confianza legítima, de seguridad jurídica y, ciertamente de equidad.

Este criterio descansa principalmente, por un lado, en el hecho de que las infracciones determinantes de la invalidez del proceso selectivo son imputables exclusivamente a la Administración mientras que los aspirantes que lograron el nombramiento son ajenos a ellas. Por otro lado, se apoya en que el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el proceso selectivo en cuestión priva de justificación y proporción a dejar sin efecto las situaciones jurídicas creadas por esa actuación administrativa que se han asentado durante años. En fin, tiene en cuenta esta jurisprudencia que cabe satisfacer plenamente el derecho del aspirante que ha visto prosperar sus pretensiones sin necesidad de deshacer todo lo anterior.

Estas consideraciones son plenamente trasladables a este litigio pues las razones dadas por la sentencia impugnada y resaltadas por el Sr. Paulino en sus escritos de oposición, no tienen entidad para establecer una diferencia sustancial con las circunstancias existentes en los diferentes casos afrontados por las sentencias que han alegado y examinado recurrentes y recurrido en las que se constataron infracciones de suficiente entidad como para entender procedente la retroacción. También aquí los nombrados son ajenos a la manera de proceder el tribunal calificador y también aquí han transcurrido varios años hasta que se produce el pronunciamiento judicial con la consiguiente consolidación de situaciones jurídicas. A ello se ha de añadir que el examen del expediente, si bien denota el incumplimiento de las bases en el punto indicado y en otros apuntados por la sentencia, pero que se corrigen con la retroacción, no muestra un apartamiento total y grosero del procedimiento ni la ignorancia de los principios de mérito y capacidad. En fin, con la retroacción que consideramos procedente el Sr. Paulino verá satisfechos todos sus derechos si, tras la evaluación de sus méritos en forma debida, le correspondiera una puntuación tal que le permitiera igualar o superar a la del último de los aprobados con plaza y ser nombrado con todos los efectos favorables desde el mismo momento en que surtieron para los que recibieron el nombramiento en su día.

C) El fallo que debemos dictar

Cuanto hemos dicho hasta aquí supone que debemos estimar los recursos de casación y anular la sentencia de instancia. Asimismo, exige que estimemos parcialmente el recurso contencioso-administrativo del Sr. Paulino y anulemos en lo que a él respecta la actuación impugnada del proceso selectivo y ordenemos su retroacción para que por el tribunal calificador se proceda de conformidad con la base 5.2 b) a evaluar la formación y los méritos aducidos por el Sr. Paulino sin excluir ninguno de los que en ella se contemplan y sin limitar los relativos a la experiencia a los últimos cinco años.

Esto último, es decir, la limitación temporal, no es en sí mismo contrario a Derecho, según hemos dicho en varias ocasiones con anterioridad [ sentencia n.º 555/2022, de 11 de mayo (casación n.º 496/2020) y las que en ella se citan, entre otras], pero siempre que lo permitan las bases de la convocatoria o una disposición normativa que lo establezca, nada de lo cual sucede en este caso.

Si como consecuencia de la valoración que el tribunal calificador habrá de hacer por sí mismo de los méritos del Sr. Paulino la puntuación que le correspondiere igualare o superare a la del último de los aprobados con plaza, tendrá derecho a ser nombrado con todos los efectos y desde que surtieron para los que obtuvieron sus nombramientos al término del proceso selectivo.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con las razones expuestas en el fundamento anterior, hemos de decir, por un lado, que no cabe que el tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes. Y, por el otro, que no procede modificar la jurisprudencia sobre los terceros de buena fe que obtuvieron plaza en procesos selectivos en los que, por sentencia firme, se dispone la retroacción de las actuaciones a fin de que se sigan para los recurrentes a favor de los que falla las fases del proceso selectivo afectadas de los vicios determinantes de la estimación de sus pretensiones.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación. No se hace imposición de las de instancia por ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo.