STS 182/2023, 15 de Febrero de 2023

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 8 de noviembre de 2021 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi-, debemos:

1. Declarar la nulidad de los arts. 2.2 y 2.5 del Decreto recurrido.

2. Declarar la conformidad a derecho del resto del Decreto impugnado.

3. No hacer expresa imposición de las costas del recurso."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Gobierno Vasco, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 5 de noviembre de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 16 de marzo de 2022, dictado por la Sección de Admisión se acordó en lo que ahora interesa:

"1.º) Admitir el recurso de casación n.º 8337/2021 preparado por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno del País Vasco, en la representación que ostenta, contra la sentencia n.º 283/2021, de 8 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 238/2020.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.º 921/2018, de 4 de junio ; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo ; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo .

3. ) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son el artículo 2.2 y 5 del Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento Económico e Infraestructuras, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización en ámbito nacional (VTC) y el artículo 38 de la Constitución Española; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

La letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco presentó, con fecha 12 de mayo de 2022, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó:

1. - La infracción por la sentencia impugnada del artículo 38 CE, porque interpreta que la libertad de empresa garantizada en dicho precepto no es un derecho fundamental, sino un derecho ilimitado, sin tener en cuenta que las limitaciones a su ejercicio pueden encontrarse en disposiciones constitucionales, como el artículo 131 CE, que prevé que el Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas y, sobre todo, en la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, siempre que se respete el principio de proporcionalidad.

   La parte recurrente considera en este apartado que la declaración de nulidad por la sentencia impugnada de los artículos 2 y 5 del Decreto 200/2019, conlleva la igualdad absoluta en las condiciones de prestación del servicio del taxi y de los VTC, obviando que el servicio de taxi está concebido como un servicio de interés público y que su mantenimiento es un fin legítimo de los poderes públicos, cuyo aseguramiento puede considerarse una razón imperiosa de interés general que justifica medidas regulatorias respecto de servicios análogos en el mismo segmento del mercado.

2. - La infracción por la sentencia impugnada de la disposición adicional 1ª y la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, porque obvia que el decreto impugnado se ha dictado al amparo de la habilitación legal contenida en la disposición adicional 1ª del Real Decreto-ley 13/2018, que expresamente sitúa la habilitación en la modificación de las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del ROTT, y no en las condiciones de acceso a la actividad.

3. - La sentencia recurrida infringe el artículo 182.1 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación del Tráfico Terrestre, porque al anular el establecimiento mínimo de 30 minutos y la restricción a la geolocalización posibilita la prestación del servicio sin una contratación previa.

4. - La sentencia de instancia infringe el artículo 5 de la Ley de Unidad de Mercado, porque el establecimiento de un margen de antelación en la contratación es un mecanismo idóneo para garantizar la precontratación exigida en el servicio VTC y evitar el fraude que perjudicaría al servicio del taxi, estando la lucha contra el fraude expresamente contemplada como una finalidad de interés general en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Añade la parte recurrente que la sentencia impugnada infringe el artículo 5 LGUM porque omite que los taxis y los VTC se encuentran en situaciones fácticas y jurídicas lo suficientemente distintas como para considerar que no son comparables y que, por tanto, las condiciones de prestación del servicio VTC que regula el decreto impugnado no confiere una ventaja competitiva a los taxis.

5. - La sentencia recurrida infringe la doctrina constitucional recogida en las sentencias del Tribunal Constitucional números 35/2016, 111/2017 y 112/2021, porque ignora la doctrina del canon de constitucionalidad en el acceso a una actividad y en el ejercicio de una actividad.

6. - La sentencia impugnada infringe la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de este Tribunal Supremo número 921/2018, que valida el contenido del artículo 182.1 del ROTT sobre el que se proyecta la habilitación de la disposición adicional 1ª del Real Decreto-ley 13/2018, tras la modificación operada por el Real Decreto 1057/2015, 20 de noviembre, y después de su contraste con los principios de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía y unidad de mercado.

   Por lo expuesto, la parte recurrente solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso de casación, casar y anular parcialmente la sentencia impugnada, y declarar conformes a derecho los preceptos 2.2. y 2.5 del Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructura del Gobierno Vasco, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi, manteniéndose inalterables los restantes pronunciamientos de dicha sentencia.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó la representación de la Autoridad Vasca de la Competencia por escrito de 29 de junio de 2022, en el que alegó que el decreto impugnado, desde la perspectiva de los artículos 38 CE, el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y la sentencia de esta Tribunal Supremo 921/2018, establece obvias limitaciones en el ejercicio de la actividad de los VTC incumple las normas citadas como infringidas, en cuanto no son necesarias ni proporcionadas a la razón de interés general que las justifica.

Seguidamente, la parte recurrida contesta los argumentos desplegados por la parte recurrente en su escrito de interposición, oponiéndose a los mismos.

Finalizó la parte recurrida su escrito de oposición solicitando a la Sala que desestime íntegramente el recurso de casación, con confirmación de la sentencia recurrida y con expresa condena en costas de la recurrente,

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2023, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada.

1. - Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 8 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 238/2020, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) contra el Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi (Boletín Oficial del País Vasco de 20 de diciembre de 2019).

2. - La estimación parcial del recurso limita a los artículos 2.2. y 2.5 del Decreto impugnado, que se declararon nulos.

   El artículo 2 del Decreto 200/2019 se refiere a las condiciones de explotación del servicio. En su apartado 2, el precepto anulado disponía lo siguiente:

   "Se establece que, tanto la solicitud del servicio como la cumplimentación del contrato de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora se deberá realizar, con carácter obligatorio, con una antelación mínima de treinta minutos a su prestación efectiva, con objeto de garantizar el cumplimiento del requisito de precontratación. Deberá quedar constancia de los servicios realizados en el registro de comunicaciones a que se refiere el artículo 3."

   El mismo artículo 2 del Decreto 200/2019, en su apartado 5, disponía lo siguiente:

   "Asimismo, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública, se establece como condición de explotación, que los vehículos adscritos a una autorización de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora no podrán ser geolocalizados por las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación."

3. - La sentencia impugnada fundamentó la anulación de la exigencia del artículo 2.2 del Decreto 200/2019, de un intervalo de 30 minutos para solicitar un servicio, en los siguientes razonamientos:

   "...la exigencia de un intervalo de 30 minutos para solicitar el servicio, dificulta de forma extraordinaria para las VTC el acceso al mercado.

   Tal espacio temporal, en la práctica, para el usuario sólo es posible de cumplir cuando la necesidad de transporte se conoce con anterioridad e, incluso, se puede saber el horario.

   Sin embargo, el número de servicios de esta clase es muy escaso.

   La mayoría de servicios son urbanos o interurbanos de corta distancia, respecto de los que la decisión de usar el transporte por el viajero se decide de forma inmediata. Si con el servicio de VTC ha de esperar, al menos, 30 minutos, sin que exista ninguna necesidad de espera para usar el servicio del taxi, las posibilidades de acceso al mercado por parte de los VTC serían limitadísimas, pudiendo afirmarse que se trata, en la práctica, de un impedimento para el desarrollo del principio de libertad de empresa, recogido en el art. 38 CE..."

   A su vez, la anulación del artículo 2.5 del Decreto 200/2019, que establecía la prohibición de la geolocalización con carácter previo a la contratación, se fundamentó en la sentencia impugnada en la forma siguiente:

   "Lo cierto es que la geolicalización facilita la contratación, al conocer dónde se encuentra el vehículo más cercano y poder conocer el corte del servicio, pero la contratación ha de ser previa vía telemática y queda plenamente registrada en la aplicación del usuario y en los servicios informáticos de la empresa contratada. No se infringe, por tanto, el requisito de la precontratación si bien lo que se hace es usar la tecnología disponible en este momento.

   La sala entiende que esta restricción no está suficientemente justificada pues, por un lado, no cabe parar manualmente un VTC cuando se encuentra circulando sino que hay que contratarlo previamente a través de una aplicación y, por otro lado, no existe obstáculo alguno para que plataformas de taxi den este servicio a sus clientes, lo que, de hecho, ya se está utilizando aún cuando no mayoritariamente por los titulares de licencias de taxi."

La cuestión de interés casacional.

1. - Como se ha indicado en los antecedentes de hecho de este recurso, la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia que se planteaba en ese asunto, de acuerdo con el auto de la Sección 1ª de admisión a trámite, consistía en aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.º 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo.

2. - La misma cuestión de interés casacional, formulada en idénticos términos, fue planteada en dos autos de la Sección 1ª, ambos de fecha de 16 marzo de 2022 (recursos 6718/2021 y 7617/2021), que han sido deliberados conjuntamente con el presente recurso.

En todos los casos se impugnaba ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el mismo Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que se impugnaba en el recurso en el que recayó la sentencia aquí impugnada.

En el recurso de casación 6718/2021 el recurso de instancia fue promovido por UBER BV e intervinieron como partes codemandadas la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Federación Vasca del Taxi Taxisten Euskal Federakundea y Antaxi Asociación Nacional del Taxi (recurso 964/2019) y en el recurso de casación 7617/2021 el recurso de instancia fue interpuesto por Ares Capital S.A. e intervino como parte demandada la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (recurso 23/2020).

En los indicados recursos contencioso-administrativos recayeron sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 7 y 23 de junio de 2021, que estimaron parcialmente los recursos y anularon el artículo 1, apartados 2 y 5, del Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En el primero de los citados recursos esta Sala ha dictado sentencia el 13 de febrero de 2023, y como las sentencias impugnadas en el indicado recurso y en el presente caso efectuaban los mismos razonamientos y tenían un fallo idéntico, la cuestión de interés casacional en ambos casos, como se ha dicho, era la misma y existía identidad en la parte recurrente, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que desarrollaba similares motivos de impugnación en los dos recursos, procede, por razones de unidad de criterio, de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, que sigamos ahora los razonamientos que efectuamos en nuestra citada sentencia de 13 de febrero de 2023.

Marco de referencia normativa del decreto impugnado.

La Ley 9/2013, de 4 de julio, que dio una nueva redacción al artículo 48 de la Ley 16/87, de Ordenación de los Transportes Terrestres, además de prever expresamente la necesidad de autorización para el arrendamiento de vehículos con conductor, reintrodujo la cobertura legal para poder imponer de nuevo diversas limitaciones, y así lo dispuso en su art. 48.2 afirmando que:

"[...] cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local, podrán establecerse limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en esa clase de vehículos como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor".

Tales limitaciones se contenían en el reglamento que la desarrolla, que tras la modificación operada por el Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre que modificó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, estableció, por lo que a este recurso interesa, la obligación de que los servicios de VTC hayan sido previamente contratados debiendo circular con la documentación acreditativa de dicha contratación, no pudiendo circular por las vías públicas en busca de clientes.

Así se disponía en el art. 182 en el que se afirmaba:

"1. Cuando los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor estén ocupados por personas ajenas a la empresa titular de la autorización, únicamente podrán circular si se justifica que están prestando un servicio previamente contratado.

A tal efecto, el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado, debiendo llevarse a bordo del vehículo la documentación acreditativa de dicha contratación, conforme a lo que se determine por el Ministro de Fomento.

Los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas en busca de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a tal efecto."

Debe destacarse también la modificación operada en la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre por el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, en un doble aspecto:

1. En primer lugar, estableciendo que las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional habilitan, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano, entendiendo por tales: "cuando su recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente para ello" (art. 91).

   Es cierto que la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, permitió que las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor existentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley o cuyas solicitudes estuvieran pendientes de resolverse pudiesen continuar prestando servicios en el ámbito urbano durante cuatro años como una indemnización por la limitación legal establecida. Régimen transitorio que concluyó en octubre de 2022, por lo que a partir de esa fecha las licencias VTC de ámbito nacional solo pueden prestar servicios interurbanos.

2. En segundo lugar, y también respecto de las licencias de ámbito nacional, el Estado habilita a las Comunidades Autónomas para modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en los términos siguientes:

   "

   1. La modificación sólo podrá afectar a los servicios cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en su respectivo ámbito territorial y podrá referirse a: Condiciones de precontratación, solicitud de servicios, captación de clientes, recorridos mínimos y máximos, servicios u horarios obligatorios y especificaciones técnicas del vehículo.

   2. La modificación deberá estar orientada a mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente".

   Y todo ello sin perjuicio de las competencias que, de acuerdo con la normativa de cada comunidad autónoma, puedan corresponder a las entidades locales en orden al establecimiento o modificación efectiva de esas condiciones en relación con los servicios que discurren íntegramente dentro de su ámbito territorial (Disposición adicional primera).

   Todo ello, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana, pues tal y como afirma dicha exposición de motivos:

   "En coherencia con ello, se permite que sean los órganos que ostenten competencias en materia de transporte urbano los que, en el ejercicio de éstas, determinen las condiciones en las que podrán ser autorizados y prestados los servicios de transporte de viajeros íntegramente desarrollados en su ámbito territorial, incluidos los que se realizan en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor".

   En definitiva, las licencias de arrendamientos de vehículos con conductor de ámbito nacional están sujetas a las limitaciones impuestas por la normativa estatal (ley y reglamento) y por las modificaciones que establezcan las Comunidades Autónomas a las condiciones de explotación reglamentariamente establecidas, si bien respetando las limitaciones y condiciones establecidas por la Ley.

   En el supuesto que nos ocupa el Decreto 200/2019 de 17 de diciembre del Gobierno Vasco se dicta en el marco de la habilitación prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre, precisando y limitando las condiciones de explotación y control de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor de las licencias de ámbito nacional que se presten íntegramente en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Sobre los cánones aplicables a las limitaciones impuestas.

Al tiempo de valorar la conformidad a derecho de los límites impuestos en el Decreto que son objeto de impugnación, pueden invocarse diferentes criterios de control. Por un lado, se encuentra la libertad de empresa consagrada en el art. 38 de la CE, por otra, y desde una perspectiva de legalidad ordinaria, la Ley de Garantía de Unidad de Mercado en especial la previsión contenida en su art. 5. El demandado aduce finalmente la eventual incidencia que podría tener en esta materia la libertad de establecimiento contemplada en el art. 49 del TFUE.

Así, por lo que respecta a la libertad de empresa ( art. 38 CE) y sus límites, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la libertad de empresa, como los restantes derechos, no es absoluta y puede someterse a medidas restrictivas o limitativas, pero ha de distinguirse entre aquellas restricciones que limitan el acceso a la actividad y aquellas que limitan su desarrollo o ejercicio.

A tal efecto, la jurisprudencia constitucional - STC 66/1991 de 22 de marzo, STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4; STC nº 111/2017, de 5 de octubre (FD 4ª a), STC 112/2021, de 13 de mayo- ha fijado un doble canon de control de constitucionalidad dependiendo de si los límites afectan al acceso al mercado o al ejercicio de la actividad, afirmando "[...] este test de proporcionalidad se ha aplicado solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad (vgr. la caducidad de las autorizaciones de farmacia, STC 109/2003 de 5 de junio, FJ 15) o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial ( STC 96/2013 de 23 de abril, FJ 7, con cita de otras). Pero cuando se trata de regulaciones que "afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma", como ocurre en este caso, el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal es algo diferente, pues solamente permite verificar si esas medidas son "constitucionalmente adecuadas", esto es, si la medida cuestionada constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política" ( STC 53/2014 de 10 de abril, FJ 7).

Para determinar, por tanto, la conformidad de las limitaciones con el artículo 38 CE procede examinar si las obligaciones establecidas afectan al ejercicio de una actividad económica y no propiamente al acceso a la misma, si constituyen una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo ( SSTC 53/2014 de 10 de abril, FJ 7; 30/2016 de 18 de febrero, FJ 6, y 35/2016 de 3 de marzo, FJ 4) y no determinan, por la intensidad de la limitación, la privación del derecho. En relación con esta última exigencia, el control que puede ejercer este Tribunal es meramente negativo y se reduce a constatar que la medida restrictiva no conlleva una limitación del derecho a la libertad de empresa de tal entidad que pueda determinar un impedimento práctico de su ejercicio. Son estos extremos los que corresponde examinar al Tribunal cuando tenga que analizar si la limitación que impone el legislador al derecho a la libertad de empresa es acorde con su contenido esencial. Ir más allá, en estos casos, supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, que representa la plasmación de una legítima opción política ( SSTC 53/2014 de 10 de abril, FJ 7, y 35/2016 de 3 de marzo, FJ 4).

Por lo que respecta a la incidencia de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, ha de partirse de la aplicación de dicha norma a las limitaciones que se impongan por los poderes públicos al ejercicio de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor. Como ya se afirmó en la STS 921/2018, de 4 de junio:

"[...] la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado tiene como finalidad específica y expresamente declarada precisamente la de incidir en la interpretación y aplicación de las normas sectoriales sobre las que se proyecta, efecto transversal sin el cual en puridad carecería de eficacia normativa. Así, en el preámbulo de la Ley se dice taxativamente que "todas las Administraciones Públicas observarán los principios recogidos en esta Ley, en todos sus actos y disposiciones y para todas las actividades económicas, y especialmente en aquellas actividades que, bien por su carácter estratégico (telecomunicaciones, energía, transportes) bien por su potencial para la dinamización y el crecimiento económico (distribución comercial, turismo, construcción, industrias creativas y culturales, alimentación, sector inmobiliario, infraestructuras) resultan de especial relevancia para la economía".

La Ley introduce un canon de legalidad respecto a las restricciones impuestas al ejercicio de una actividad empresarial más estricto que el canon de constitucionalidad antes referido respecto a la libertad de empresa, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional en la STS 111/2017, de 24 de octubre "la Ley 20/2013 [...] eleva el estándar mínimo de protección que garantiza el artículo 38 CE".

El artículo 5 de la LGUM requiere a los poderes públicos que justifiquen que los límites o requisitos que se impongan son necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, además, exige que sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general invocada, y que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Finalmente se aduce por la parte recurrida, aunque de forma incidental, la posibilidad de que tales limitaciones conculquen la libertad de establecimiento ( art. 49 TFUE), entendida como el derecho a emprender y ejercer actividades como trabajadores por cuenta propia y a establecer y administrar empresas, para ejercer actividades permanentes y de carácter estable y continuado, en las mismas condiciones previstas por la legislación del Estado miembro en cuestión para el establecimiento de sus propios ciudadanos, lo cual no guarda relación con el asunto que nos ocupa. Y así lo ha considerado la STJUE asunto C-162/12, Airport Shuttle Express Scarl al analizar la exigencia impuesta a las VTCs consistente en tener que regresar a la base y la necesidad de disponer un local en el municipio de la autorización. El TJUE consideró que dichas exigencias no afectaban a la libertad de establecimiento, pues se referían necesariamente a la prestación de la actividad (ejercicio) y no al establecimiento (acceso) razonando al respecto:

"[...] Pues bien, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los demandantes en los litigios principales ya están establecidos en Italia y están autorizados a ejercer la actividad de alquiler de vehículos con conductor [...]. Sus autorizaciones fueron suspendidas temporalmente debido al incumplimiento de algunos requisitos relacionados con dicha actividad. [...] Mediante su recurso los demandantes no impugnan el sistema general de reglamentación de esta actividad o la manera en que se conceden las autorizaciones.

Pretenden únicamente excluir la aplicación de algunos de los requisitos que figuran en las autorizaciones de las que ya disponen".

Podría plantearse si afecta a la libre prestación de servicios ( art. 56 del TFUE) pero tampoco puede entenderse vulnerada esta libertad, pues los servicios de transporte están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 56 de dicho Tratado y de las Directivas 2006/123/CE (Directiva de Servicios).

En definitiva, al tiempo de proceder al análisis de las limitaciones impuestas debe partirse de que se pueden imponer obligaciones a los operadores económicos que afectan al libre ejercicio de la actividad económica, sin que ello sea contrario a la Constitución ni a la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, pues el derecho a la libertad de empresa no garantiza que los poderes públicos no puedan establecer medidas que incidan en este derecho. Ahora bien, las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial deben cumplir varias exigencias:

Por lo que respecta al fin público que persiguen: desde una perspectiva constitucional deben ser adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y desde la perspectiva de la Ley de Garantía de Unidad de mercado deben estar amparadas en una de las razones de interés general contempladas en el art. 3.1 de la LGUM y ser adecuadas y necesarias para este fin.

Pero además las limitaciones al libre ejercicio de una actividad económica no pueden conllevar, debido a su intensidad, una privación del referido derecho fundamental contenido en el art. 38 de la Constitución ( STC 89/2017, de 4 de julio) y, desde la perspectiva de la Ley de garantía de unidad de mercado, deben ser proporcionales.

Este juicio de proporcionalidad según dicha jurisprudencia constitucional ( STC 26/1981 fundamento jurídico 15), consistiría en determinar si "[...] las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor.

De esta forma, para ponderar la constitucionalidad de la prohibición impugnada, tanto en lo que se refiere a la libre circulación de bienes como en lo que atañe a la libertad de empresa y el derecho a la propiedad privada ... es preciso efectuar un juicio de proporcionalidad, en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad constitucional del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición en cuanto medio ordenado para hacerlo posible.".

Sobre la aplicación de dichos cánones a los preceptos impugnados.

Los taxis y los vehículos con licencias VTC compiten entre sí en el servicio de transporte de viajeros. El servicio del taxi se halla sometido a regulación y se limitan el número de licencias, con tarifas reguladas pudiendo recoger clientes en la vía pública, disponen de paradas en la vía pública y pueden utilizar el carril bus para circular. Y aunque su ámbito más característico es el urbano, también pueden prestar servicios de transporte interurbano.

Por su parte los servicios VTC de ámbito nacional también tienen limitado el número de autorizaciones. Aunque durante un tiempo pudieron prestar servicios de transporte urbano e interurbano en la actualidad las licencias de ámbito nacional solo pueden prestar servicios de ámbito interurbano ( art. 91 y disposición transitoria única de la ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, tras la modificación operada por Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre). Pueden fijar el precio de forma libre, aunque concertado por lo que el usuario conoce de antemano -y usualmente paga telemáticamente- el importe total del servicio. Al contrario que los taxis, los vehículos VTC no podían utilizar el carril bus, no disponen de paradas en la vía pública y no pueden recoger pasajeros en la calle si previamente no se había contratado el servicio a través de la correspondiente aplicación informática.

El Decreto 200/2019 de 17 de diciembre del Gobierno Vasco precisa y limita las condiciones de explotación y control de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor de las licencias de ámbito nacional que se presten íntegramente en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Los preceptos impugnados están referidos a las condiciones de explotación del servicio y captación de clientes:

El artículo 2.2 del Decreto establece la obligación de que transcurran 30 minutos entre la contratación telemática del servicio y su prestación efectiva:

("[...] tanto la solicitud del servicio como la cumplimentación del contrato de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora se deberá realizar, con carácter obligatorio, con una antelación mínima de treinta minutos a su prestación efectiva, con objeto de garantizar el cumplimiento de los requisitos de precontratación. Deberá quedar constancia de los servicios realizados en el registro de comunicaciones a que se refiere el artículo 3").

Y el artículo 2.5 del Decreto prohíbe la geolocalización previa a la contratación del servicio:

("[...] al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública, se establece como condición de explotación, que los vehículos adscritos a una autorización de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora no podrán ser geolocalizados por las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación").

Tal y como establece la exposición de motivos del Decreto, ambas medidas persiguen garantizar la exigencia de contratación previa y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública, previsiones que integran el régimen jurídico propio de este tipo de licencias ( art. 182 1 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres). Dicho régimen jurídico no ha sido cuestionado en este recurso y en cuanto destinado a mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte aparece como una forma de garantizar el mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general, que se ha considerado por este Tribunal (STS 921/2018, de 4 de junio (rec. 438/2017) como una razón imperiosa de interés general y, por tanto, como un fin constitucionalmente legítimo.

Corresponde por tanto analizar si dichas limitaciones son necesarias y adecuadas para garantizar la previa contratación y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública.

Por lo que respecta a la exigencia de que exista un lapso de 30 minutos de antelación mínima entre la contratación telemática y la prestación del servicio, no cabe duda de que constituye una limitación muy notable para el ejercicio de esta actividad empresarial, ya que el cliente busca la prestación de este tipo de servicios en el plazo más breve y por el precio más ventajoso posible. De modo que dicha exigencia, al anular la inmediatez de la prestación, disuade al usuario de su utilización hasta el punto de existe un serio riesgo de expulsión del mercado de las empresas que operan bajo este tipo de licencias. Y así lo ha afirmado la autoridad vasca de la competencia en el informe al proyecto de decreto ("La evidencia empírica ha demostrado que en otros mercados, la aprobación de un plazo mínimo de precontratación ha supuesto la salida del mercado de los operadores VTC [...]") y en la misma línea lo han destacado también la autoridad catalana de la competencia (informe de 14 de enero de 2019) y el Consell de Garanties Estatutaries de Cataluña en su dictamen 2/2019, de 2 de febrero.

Por ello, una limitación, como la analizada, capaz de desanimar al usuario para que utilice este servicio, existiendo por ello un alto riesgo de impedir el ejercicio de esta actividad empresarial ha de reputase por su intensidad contraria al art. 38 de la CE.

Así mismo, dicha exigencia tampoco se considera ni necesaria ni adecuada para la consecución del fin de interés general que persigue: preservar el régimen de pre contratación y evitar el fraude.

La previa contratación está garantizada en la medida en que el usuario que quiera utilizar este servicio no puede contratarlo directamente con el conductor del vehículo, sino que ha de hacerlo telemáticamente con la empresa titular de la licencia a través de la aplicación digital y mediante un mecanismo de prepago en el que el precio se calcula antes de contratarse. Este contrato ha de comunicarse a la Administración aportando los datos referidos al lugar, fecha y hora de la celebración del contrato y de la iniciación de la prestación del servicio, así como la matrícula del vehículo, tal y como dispone el art. 1 del Real Decreto 785/2021, de 7 de septiembre, sobre el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, lo cual permite comprobar que el servicio ha sido contratado previamente y con qué antelación se ha hecho, permitiendo ejercer un control real y fácilmente comprobable para evitar contrataciones fraudulentas que permite, en su caso, la imposición de sanciones por la comisión de la infracción muy grave previstas en el art. 142 apartados 39.2, 3 y 5 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

La memoria del proyecto de Decreto justificó la exigencia de un lapso de 30 minutos de antelación mínima teniendo en cuenta:

"aspectos operativos, logísticos y de factibilidad real para atender los servicios demandados en el conjunto de la Comunidad Autónoma", argumentando que "dado el número de autorizaciones vigentes con vehículos prestando servicios efectivos en el País Vasco, las peticiones de los clientes desde que solicitan el servicio a la empresa o titular prestador hasta que se materializa, transcurren como mínimo treinta minutos, reforzada por la cuestión logística de que, dada la orografía del territorio y la situación de las bases de las empresas de VTC, la capacidad de respuesta de las mismas se alinea con esa referencia temporal".

Tampoco estas razones contribuyen a explicar la necesidad de esta medida y su adecuación al fin perseguido. Por una parte, porque no se ha podido determinar qué aspectos organizativos o logísticos exigen que la precontratación deba anticiparse 30 minutos. Pero, en todo caso, el hecho de que la operatividad media de los servicios de VTC en dicha Comunidad Autónoma se ajuste a ese lapso temporal, extremo por otra parte que no ha resultado acreditado, tampoco justificaría que se impusiese como exigencia mínima a todos los servicios, pues impediría prestar aquellos que pueden realizarse en un menor lapso temporal, sin justificación que lo ampare.

La segunda limitación impugnada prohíbe la geolocalización de vehículos que no hayan sido previamente contratados, que se justifica en el intento de "evitar la captación de viajeros en la vía pública y vulnerar la precontratación exigida legalmente" [...]. "[...], los vehículos no serán visibles externamente en sistemas de geolocalización ni ninguna aplicación que pueda facilitar a potenciales usuarios del servicio su ubicación exacta y una transacción directa que no pase por la solicitud previa a la empresa, siendo ésta la que conozca en todo momento la situación de su flota".

La posibilidad de que los usuarios conozcan la localización de los vehículos disponibles de una plataforma antes de su contratación redunda en beneficio de los consumidores en la medida en que les permite utilizar esta tecnología para identificar, entre los diferentes proveedores, aquel que ofrece el menor tiempo de espera. Es cierto que la geolocalización podría ser utilizada para localizar y contratar directamente a dichos vehículos en la vía pública, pero lo cierto es que esta posibilidad no dispensa al usuario de tener que contratar el servicio de VTC a través de una aplicación y, tal y como se ha señalado anteriormente, existen otros mecanismos que permiten controlar la contratación fraudulenta de estos servicios sin restringir los beneficios a los usuarios, por lo que tampoco esta limitación supera el juicio de adecuación y proporcionalidad previsto tanto en el artículo 4.1 de la ley 40/2015 -las Administraciones públicas que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad "deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias"- como en el artículo 5.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado, al establecer este precepto que "Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica".

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El establecimiento en la norma autonómica de los limites consistentes en que los servicios de VTC tengan que ser contratados con una antelación mínima de 30 minutos antes de prestarse y la prohibición de geolocalización de los vehículos previa a su contratación, no se consideran compatibles con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), ni superan el canon de necesidad, adecuación y proporcionalidad exigido por el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de las costas de instancia.