AAP Alicante 280/2022, 8 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 280/2022 |
| Fecha | 08 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000225/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000688/2017
AUTO Nº 280/2022
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Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 688/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Ana María y Dª. Adoracion, representadas por el Procurador D. Juan José Torres Quesada y defendidas por la Letrada Dª. María del Carmen Andreu López, y como parte apelada, "Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E.F.C.", representada por el Procurador D. José Córdoba Almela y defendida por el Letrado D. Guillermo José Velasco Menéndez-Morán.
Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto con fecha 4 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ACUERDO.- Se desestima la oposición a la ejecución, con imposición de costas. Procede la continuación del presente procedimiento".
Se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Juan José Torres Quesada, en nombre y representación de Dª. Ana María y Dª. Adoracion, exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a "Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E.F.C.", emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de
impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 225/22, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2022.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz.
Objeto del recurso de apelación .
Dª. Ana María y Dª. Adoracion interponen recurso solicitando que se revoque el auto de primera instancia y se estime la oposición planteada, declarando: 1- El carácter abusivo de la cláusula relativa al sistema de amortización del préstamo, por tener una redacción tan farragosa que hace imposible su comprensión. 2-El carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora, fijados en un 18%, el cual excede del triple del interés legal del dinero previsto para el año 2006 (4%). 3- El carácter abusivo de la cláusula relativa a los gastos, comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras, que impone al consumidor el coste derivado de la concertación del contrato contraviniendo las normas legales. 4- El carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado. 5- El carácter abusivo de la cláusula relativa al tipo de interés IRPH, la cual debe someterse a los controles de inclusión, transparencia y contenido, incurriendo el auto impugnado en incongruencia omisiva. 6- El carácter abusivo de la cláusula que establece condiciones para el arriendo del inmueble, la cual infringe el principio de libertad de contratación sin que el auto de primera instancia contenga pronunciamiento alguno. 7- No procede la imposición de cosas procesales a la parte ejecutada.
"Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E.F.C." se opone a dicho recurso argumentando lo siguiente: 1- El sistema previsto en la escritura para la capitalización de las cuotas impagadas es válido y legal en virtud del principio de autonomía de la voluntad, habiendo sido admitido por los prestatarios. 2- La cláusula de interés de demora no es abusiva y, en todo caso, la nulidad afectará únicamente al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, habiéndose reducido voluntariamente el tipo pactado al triple del interés legal del dinero y dictado auto de 14 de enero de 2021, actualmente firme, que resolvió la validez de esta estipulación. 3- Los gastos y comisiones no son objeto de reclamación en este procedimiento, por lo que no es motivo válido de oposición. 4- Las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado también quedaron determinadas en el auto de 14 de enero de 2021. 5- La cláusula sobre IRPH-Cajas debe reputarse plenamente válida, de conformidad con la doctrina sentada en la STS. nº 669/2017 y en la STJUE de 3 de marzo de 2020, al no ser un índice manipulable por la entidad financiera, habiéndose ofrecido a los prestatarios información suficiente con carácter previo a la suscripción del contrato (folleto informativo, oferta vinculante previa, folleto de tarifas y comisiones, simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo y declaración de compromiso y capacidad de pago). 6- La cláusula que establece condiciones para el arriendo no influye en la determinación de la cantidad reclamada ni es motivo de oposición previsto en el art. 695 LEC.
Inexisten c ia de cosa juzgada .
En el presente procedimiento se dictó auto de fecha 14 de enero de 2021, tras conferir traslado a la parte ejecutante sobre la posible abusividad de las cláusulas relativas a los intereses moratorios y al vencimiento anticipado (providencia de fecha 18 de mayo de 2018), en el cual se declaró "el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la cláusula sexta bis por impago de una sola cuota y por lo tanto nula; no obstante lo anterior, procede la continuación de la presente ejecución, toda vez que estamos ante el impago al momento de declarar vencido el préstamo de una cantidad superior al 3% del capital exigido como mínimo, por lo que estamos ante un incumplimiento grave y reiterado, según doctrina del TS".
Igualmente, en el fundamento jurídico segundo rechazó la naturaleza abusiva de la cláusula sobre intereses moratorios al no haber sido aplicados los mismos, "sino que ... se ha procedido a aplicar la doctrina fijada en la STS. Pleno Sala I, de fecha 28/11/2018, por lo que no es necesario mayor argumentación, toda vez que la cláusula referida no ha sido fundamento de la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible".
Y en el fundamento jurídico primero se desestima la misma petición de abusividad respecto de aquéllas cláusulas que no sean fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible (695.1.4º de la LECivil), como sucede con "la de comisión de apertura".
Sin embargo, ni consta en autos que se diera traslado previo a la parte ejecutada, ni que dicha resolución le fuera notificada posteriormente, dictándose diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2021 en la
que se indica que "habiéndose dictado auto de fecha 14/01/2021 sin que conste su notificación, verifíquese, debiendo proceder conforme a la acordado en dicho auto".
Ninguna diligencia de notificación se halla incorporada a las actuaciones, por lo que no puede considerarse que el referido auto haya adquirido firmeza ni, por tanto, tenga efectos de cosa juzgada, debiendo entenderse resueltos los motivos de oposición planteados respecto de las condiciones generales de la contratación correspondientes en el auto ahora apelado, de fecha 4 de octubre de 2021, el cual hace remisión a lo resuelto en el anterior auto de 14 de enero de 2021
No cabe admitir un control de abusividad realizado de forma tácita o por omisión, exigiéndose para ello un pronunciamiento expreso de una resolución judicial contra la que se pueda formular recurso de apelación, como ha declarado esta Sala en diferentes resoluciones (autos nº 230/21, de 28 de mayo, 355/21, de 4 de octubre, 417/21, de 15 de noviembre, y 41/22, de 7 de febrero).
En este sentido, la reciente STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19, Ibercaja Banco, S.A.) declara: "1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".
En consecuencia, resolveremos en los siguientes fundamentos los motivos de oposición relativos a dichas condiciones generales de la contratación.
Cláusula sobre vencimiento anticipado .
La naturaleza abusiva de esta cláusula contractual se analiza en el fundamento jurídico tercero del auto de 14 de enero de 2021, al que se remite el auto de 4 de octubre de 2021, argumentando que,...
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