AAP Barcelona 108/2022, 25 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Abril 2022 |
| Número de resolución | 108/2022 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120138222648
Recurso de apelación 517/2021 -A
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1477/2013
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012051721
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012051721
Parte recurrente/Solicitante: Constancio
Procurador/a: Mónica Llovet Perez
Abogado/a:
Parte recurrida: Marina, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: ANA GARCIA ANADON
AUTO Nº 108/2022
Barcelona, 25 de abril de 2022
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 517/21 interpuesto contra el auto dictado el día 10 de febrero de 2021. en el procedimiento nº 1477/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell en el que es recurrente D. Constancio . y
apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "DISPOSO: Desestimo el recurs de revisió interposat contra el decret de data 24 de febrer del 2020, que es confirma íntegrament."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Dolors MONTOLIO SERRA.
Actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de ejecución relevantes para la resolución del recurso.
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El 22 de octubre de 2013 BBVA presentó demanda de ejecución de ejecución hipotecaria contra el Sr. Constancio y la Sra. Marina en reclamación de 621.432,28€. Alegaba que los demandados dejaron de atender diversas de las cuotas pactadas para la amortización del préstamo que el 11 de enero de 2006 suscribieron con Caixa de Sabadell y que el 16 de abril de 2012 se dio por vencido anticipadamente el préstamo resultando el saldo que ahora se reclama.
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Por auto de 28 de mayo de 2014 se acordó el despacho de ejecución al que no se opusieron los demandados, notificados por edictos.
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Por escrito presentado el 2 de noviembrede 2017 y habiéndose celebrado la subasta, compareció a los autos el demandado para comunicar la condición de vivienda habitual de la finca a subastar y solicitar la nulidad de actuaciones porque a) se publicó la subasta sin incorporar certificación de cargas, b) no se les notificó el decreto de convocatoria y c) la ejecución se fundamenta en una cláusula de vencimiento anticipado que es nula.
Por providencia de 13 de noviembre se acordó la no admisión a trámite del anterior incidente de nulidad de actuaciones " dado que, revisadas la actuaciones, se constata que la convocatoria y la celebración de la subasta se ha efectuado según lo previsto en el art. 691 LEC y que el ejecutado no pudo ser requerido de forma personal porque no se localizó en el domicilio consignado en el Registro ni en ningún otro ".
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Cuando se dió traslado a los demandados de la liquidación de intereses practicada, el Sr. Constancio la impugnó alegando el carácter abusivo de la cláusula que prevé los intereses de demora (8 puntos sobre los intereses ordinarios),la cláusula suelo ( 3,25%) y la cláusula de vencimiento anticipado.
Por auto de 27 de junio de 2018 se desestimó la impugnación al no haberse presentado por el impugnante una liquidación alternativa. Y en relación a la abusividad de las cláusulas, mantuvo que su análisis no era objecto de ese incidente. Añadía que, en cualquier caso, ya se analizaron de oficio antes de decidir sobre el despacho de ejecución, que el demandado pudo oponerse al despacho de ejecución y no lo hizo y por lo tanto el planteamiento en estemomento procesal resultaba extemporáneo.
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Por escrito de 19 de noviembre de 2019 e invocando la DT3ª de la ley 5/2019 de 15 de marzo, el Sr. Constancio presentó escrito de oposición extraordinaria solicitando la nulidad de las actuaciones insistiendo en el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses de demora y de gastos a cargo del prestatario.
Por providencia de 28 de noviembre se acordó no admitir a trámite " el incidente de nulidad de actuaciones, dado que no se observa vulneración de derechos fundamentales, en aplicación del art.228 LEC ".
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Por decreto de 24 de febrero de 2020 se acordó adjudicar a la ejecutante la finca subastada.
Contra esta resolución el Sr. Constancio interpuso recurso directo de revisión insistiendo en el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado y de la que fija los intereses de demora.
La demandante se opone al recurso. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado sostiene que aunque se reputara nula, " puede ser sustituida por la nueva ley 5/2019, ya que se trata de una norma imperativa más beneficiosa para el consumidor " y " que en el caso que nos ocupa, se dio por vencido el préstamo en fecha
16/04/2012, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 " siendo más de doce las cuotas impagadas a su vencimiento por lo que ha de reputarse grave. En cuanto al interés de demora, sosteniendo que, aún no siendo nula la cláusula, los intereses deberían moderarse para ajustarse al artículo 25 LCCI. Añade que el juzgado ha revisado las cláusulas y si no se ha pronunciado expresamente sobre la abusividad de ninguna es porque no existe.
Por auto de 10 de febrero de 2021 se desestima el recurso porque, habiéndose dictado el decreto tras haber sido subastada la finca, el demandado no ha citado la disposición legal que habría sido vulnerada en el proceso de subasta y posterior adjudicación.
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Contra la anterior resolución recurre en apelación el demandado invocando vulneración del principio de legalidad y efectividad de las normas comunitarias, de las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 /CEE, del art. 24 CE y de la doctrina fijada por el TJUE y el TS en relación al examen de oficio de cláusulas abusivas y del auto de 11 de septiembre de 2019 en relación a las cláusulas de vencimiento anticipado. Sostiene que al ser el presente procedimiento anterior a la entrada en vigor de la ley 1/2013 la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado determina el sobreseimiento del presente procedimiento.
BBVA se opone al recurso y solicita que se confirme la resolución recurrida.
Deber de los tribunales de efectuar control de abusividad de las cláusulas contractuales. Doctrina del TJUE
El presente procedimiento se incoó cuando ya habían entrado en vigor las modificaciones introducidas por las leyes 1/2013 y 8/2013. Por tanto, el juzgado al serle presentada la demanda estaba obligado a efectuar de oficio el control de abusividad de las cláusulas si apreciaba en los demandados la condición de consumidores. Y en cualquier caso, los demandados podían oponerse al despacho de ejecución invocando cualquiera de las causas previstas en el artículo 695.1 LEC; por tanto, también la existencia de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubieran determinado la cantidad exigible(causa 4ª).
Pero, en contra de lo que se ha acordado por el juzgado, el control de abusividad pervive más allá del momento inicial de despachar ejecución. El TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017 estableció como único límite para ello la existencia de una resolución firme con fuerza de cosa juzgada que se pronunciase sobre dicha posible abusividad.
Razonaba en esta sentencia el TJUE que " en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el...
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