SAP Madrid 43/2023, 20 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 43/2023 |
| Fecha | 20 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0117599
Recurso de Apelación 972/2021
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 694/2016
APELANTE: ELI DEL MAR HABITAT, S.L.
Procurador: Dña. Sharon Rodríguez De Castro Rincón
Letrado: Dña. Patricia Gabeiras Vázquez
APELADO: BANKINTER, S.A.
Procurador: Dña. María Del Roció Sampere Meneses
Letrado: D. José Vicente Roldán Martínez
SENTENCIA núm. 43/2023
En Madrid, a 20 de enero de 2023.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Fernando Caballero García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 972/2021, los autos del procedimiento nº 694/2016, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.
Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, ELI DEL MAR HABITAT SL, y como apelado, BANKINTER SA. Ambas partes han obrado representadas por procurador y defendidas por abogado.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 20 de junio de 2016 por la representación de ELI DEL MAR HABITAT SL contra BANKINTER SA, en el que solicitaba lo siguiente:
SUPLICO AL JUZGADO QUE TENIENDO POR PRESENTADO este escrito, junto con los documentos y las copias que lo acompañan, se sirva admitirlo, me tenga por comparecida y parte en la representación que ostento de ELI DEL MAR HABITAT, S.L. tenga por formulada demanda de JUICIO ORDINARIO contra BANKINTER, S.A. emplazando a la entidad bancaria al objeto de que comparezca, si a su derecho conviene, y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia en la que:
a) Se declare la nulidad parcial de los acuerdos suscritos en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa, en lo que se refiere a las divisas, declarando, así mismo, de manera integradora que la cantidad adeudada por razón de los préstamos hipotecarios otorgados es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a EUROS, resultante de disminuir al importe prestado inicialmente en EUROS la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en EUROS, así como cualesquiera otras cantidades pagadas por razón de la hipoteca multidivisa incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros, condenando al BANKINTER a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.
b) Subsidiariamente se declare resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multimoneda con condena al pago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados, consistentes en la pérdida sufrida por razón de dicho mecanismo hasta la fecha de sentencia siguiendo los criterios establecidos en la pericial aportada por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y de buena fe que competen al banco y a la pérdida sobrevenida de causa del contrato.
A efectos de liquidación, se considerará que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a EUROS, de acuerdo con la pericial aportada, restando de esta cantidad las cantidades en EUROS pagadas en concepto de principal, intereses y cualesquiera otros conceptos, desde aquella fecha, condonando por lo tanto el resto de la deuda que se haya incrementado por la variación de la paridad de las divisas. Las cantidades condonadas constituirán los daños y perjuicios sufridos por mi mandante, condenando al BANKINTER a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.
c) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2018, cuyo fallo era el siguiente:
"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por ELI DEL MAR HABITAT SL representada por la procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON contra BANKINTER SA representada por la Procuradora ROCIO SAMPERE MENESES, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la reseñada demandada del pedimento efectuado en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ELI DEL MAR HABITAT SL se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.
Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 9 de julio de 2021.
Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.
La deliberación del asunto se celebró el 19 de enero de 2023, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial, en consideración al turno correspondiente y condicionado por la carga de trabajo que accede al mismo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El objeto de la contienda se ciñe al análisis de la problemática que suscita la suscripción el día 23 de julio de 2008 por parte de la entidad ELI DEL MAR HABITAT SL de un préstamo en divisa, con opción a cambio de divisa (multidivisa), garantizado con hipoteca inmobiliaria, que le fue otorgado por BANKINTER SA. El objeto de ese negocio jurídico estaba conectado con la actividad empresarial de la prestataria, vinculada con la operativa con inmuebles, siendo la financiación de la adquisición de bienes de esa especie el destino al que se iba a aplicar el dinero prestado.
El préstamo quedó inicialmente formalizado en 102.486.720 yenes japoneses (equivalente a 600.000 euros) y operaba con relación a la moneda pactada, si bien ofrecía la opción a la prestataria para sustituir, al vencer cada período de amortización, una divisa por otra de las cotizadas en España, incluida la posibilidad del euro.
Operaba con referencia al tipo de interés del mercado interbancario de Londres (LIBOR), más un diferencial. El final de la relación estaba previsto para el 23 de julio de 2028 (20 años).
Tras casi ocho años de vigencia de la relación, ELI DEL MAR HABITAT SL ejercitó acciones para interesar la nulidad parcial del clausulado contractual, exclusivamente en lo referente a la opción multidivisa, amparándose para ese fin en la vulneración de la Ley de condiciones generales de la contratación y en la infracción de la normativa aplicable a las empresas de servicios de inversión. En su defecto, proponía la nulidad parcial del contrato fundada en la existencia de vicos de consentimiento en la contratación (error y dolo) y, subsidiariamente, ejercitó una acción de resolución contractual y de exigencia del pago de una indemnización por incumplimiento de obligaciones de información por parte del banco.
En la sentencia dictada en la primera instancia se desestimaron las pretensiones de la demandante. Se remarcó su condición empresarial, descartando que concurriese en esta relación alguna contravención de la Ley de condiciones generales de la contratación, ni de las normas que rigen la contratación.
En su apelación, la demandante, ELI DEL MAR HABITAT SL defiende que, en su opinión, el clausulado multidivisa no superaría el control de incorporación exigido por la Ley de condiciones generales de la contratación. También pretende la nulidad del clausulado invocando la normativa del mercado de valores, aseverando que el negocio objeto de litigio no sería otra cosa que una suerte de operación inversora equiparable a un instrumento financiero (mercado de los derivados). De manera subsidiaria, acciona por nulidad fundada en un vicio de consentimiento por error de la parte prestataria (pues habría contratado desconociendo los riesgos del producto) y por el empleo de dolo civil por la prestamista (pues le habría ocultado información sobre los graves riesgos que implicaba el producto ofertado e inducido a la demandante a contratarlo sin comprenderlo), pero explicitando que solo debería ser declarada con un alcance de carácter meramente parcial, abarcando únicamente el contenido de la opción multidivisa. Y, en última instancia, defiende la acción de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios, porque imputa a la entidad financiera por ella demandada el incumplimiento de sus obligaciones durante la fase de ejecución del contrato, al no proporcionarle información sobre las previsiones de evolución del mercado de divisas.
La apelante considera que el clausulado multidivisa no superaría el control de incorporación exigido por la Ley de condiciones generales de la contratación. Dado que no le cabe duda a este tribunal que el clausulado objeto de controversia fue predispuesto por el banco (no negociado individualmente, lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), tiene derecho la parte demandante, aun no gozando de la condición de consumidor, a que se compruebe si satisfaría o no el control de...
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