SAP Madrid 3334/2022, 22 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3334/2022 |
| Fecha | 22 Diciembre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0139807
Recurso de Apelación 3106/2021
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 7448/2017
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
D./Dña. Santiago
SENTENCIA 3334/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. MARIA PAZ PEREZ RUA
D./Dña. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil veintidós.
La Sección 28 de Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 7448/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS contra ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS y D./Dña. Santiago apelado - demandante, representado por el/ la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/01/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/01/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro, en nombre y representación de Asociación de Usuarios de Servicios Financieros (ASUFIN), quien a su vez actúa en nombre e interés de su asociado, D. Santiago, contra CAIXABANK, S.A y, en su virtud:
DECLARAR LA NULIDAD de la totalidad DEL CLAUSULADO MULTIDIVISA incorporado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por su abusividad, por falta de transparencia y falta de proporcionalidad CONDENANDO a la entidad demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor), teniendo en cuenta también cualesquiera comisiones y gastos pagados, fijándose así las bases que permiten su liquidación (ex art. 219 LEC), sin las partes no llegaran a un acuerdo al respecto.
DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A
LOS INTERESES DE DEMORA (cláusula 8ª) contenida en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, continuando la aplicación de los intereses remuneratorios, según doctrina de nuestro TS.
Todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada..
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En relación con la alegada indefensión por inadmisión de la prueba propuesta en la primera instancia, es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre )". En esta segunda instancia, no consta acreditado que la prueba propuesta sea relevante para la decisión del litigio, por lo que procede la desestimación del motivo.
En relación con la alegada caducidad de la acción y prescripción, señalar que la acción ejercitada por la parte demandante, no es la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, sino la acción individual de nulidad con fundamento en los artículos 8 y 9 LCCG que se remite, tratándose de un consumidor y de la nulidad de una cláusula contractual por abusividad, al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRGLDCU), siendo aplicable por tanto el artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el que se establece la imprescriptibilidad de la acción. Nulidad absoluta que no puede convalidarse con el transcurso del tiempo, con independencia de que el ámbito de esta nulidad de pleno derecho quede reducido y pueda subsistir el contrato, por encontrarnos ante un contrato celebrado con consumidores. En efecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2015, estableció que, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto, siendo jurisprudencia reiterada de Alto Tribunal que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 y por lo tanto no procede apreciar la misma. En cuanto a la prescripción en relación con la restitución de cantidades, alegada por el recurrente debe ser desestimada
de conformidad con las SSTJUE de 9 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18) que en aplicación de los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, con sustento en los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica proclama que "la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones". En el mismo sentido la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) argumenta que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. Por tanto, la resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula "constituye" el derecho a la restitución y se erige en "título jurídico, procediendo la confirmación de la resolución recurrido en lo que a este pronunciamiento se refiere.
En relación con la "cláusula multidivisa", cuya nulidad se pide en la demanda, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 3677/2018, de 31 de octubre, cuya doctrina puede sintetizarse del modo siguiente:
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) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores .
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad" .
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) las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación .
Las...
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