AAP Las Palmas 398/2022, 23 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 398/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 23 Septiembre 2022 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001060/2021
NIG: 3501642120210008178
Resolución:Auto 000398/2022
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000122/2021-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Custodia ; Abogado: Maria Angeles Vera Bueno; Procurador: Juana Delia Hernandez Deniz
Apelante: BANKIA SAU; Abogado: Marcos Rando Pinto; Procurador: Araceli Colina Naranjo
?
AUTO
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Tomás González Marcos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Ejecución Hipotecaria nº 122/2021) seguido a instancia de la entidad mercantil BANKIA, S.A.U., parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña Araceli Colina Naranjo y asistida por el letrado don Marcos Rando Pinto, contra doña Custodia, parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora doña Juana Delia Hernández Déniz
y asistida por la letrada doña María Ángeles Vera Bueno, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:
SE ACUERDA la inadmisión a trámite de la demanda y el archivo de las presentes actuaciones
Dicho Auto, de fecha 15 de junio de 2021, se recurrió en apelación por la parte ejecutante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2022.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación el auto que acuerda la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria al no haber subsanado en plazo el defecto advertido de no aportar la certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.
El recurso debe necesariamente prosperar. Por diligencia de de 10 de mayo de 2021 (folio 147 de las actuaciones) se requirió a la ejecutante para que "en el plazo improrrogable de 5 días subsane el defecto advertido y presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, de conformidad con el artículo 685.2 de la LEC". No obstante haberse interesado la ampliación de plazo mediante escrito presentado por la ejecutante en fecha 18 de mayo de 2021 se dicta el auto ahora recurrido que inadmite la demanda razonando que "...habiéndose concedido a la parte demandante la posibilidad de subsanar el defecto observado en la demanda presentada, consistente en la presentación de certificación del Registro que acreditara la inscripción y subsistencia de la hipoteca, sin que lo haya verificado en el plazo otorgado para ello".
La Sala, como así denuncia la recurrente, no observa ningún defecto que debiera ser subsanado. La certificación a que se refiere el art. 685.2 LEC al que se remitía la diligencia de ordenación no es necesaria cuando se ha podido presentar, como es el caso, el título inscrito.
Y si lo que se pretendía a través de dicha diligencia es que la ejecutante acreditara no ya la titularidad del crédito sino la inscripción a su nombre de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad debemos insistir en lo que ya dijimos en nuestro anterior auto de 15 de octubre de 2015 (Rollo 449/2014), en el que dijimos que:
Como ya señalamos recientemente en Autos de 16 de abril de 2015 (Rollo 8/2014) y 29 de septiembre de 2015 526/2014 esta Sección 5ª de la AP Las Palmas viene admitiendo dicha legitimación (causal y procesal) en el proceso de ejecución hipotecaria cuando de entidades que hayan sucedido universalmente a la titular inscrita. Así, entre otras muchas resoluciones en Auto de 27 de junio de 2014 (Rollo 130/2014): en el que dijimos que «No desconoce esta Sección que se configura como controvertida en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor la cuestión relativa a si nos hallamos ante cesión de crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas. Y la apelante aporta varias resoluciones dictadas por diferentes Audiencias Provinciales que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo caso se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida. Y la Sala es de esta opinión, tal y como se ha vertido recientemente en otros rollos como el 333/2013, por ejemplo.
Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 -EDJ 2012/9907- al exponer que
viene dada por la mención que de la escritura de fusión se contiene en la escritura de apoderamiento obrante en autos, de la misma manera que de ella se derivan sus efectos, sin que la parte recurrente haya tachado de falsa tal escritura o su contenido, y sin que la parte recurrente que alega tal excepción haya acreditado documentalmente que esa fusión sea inexistente mediante la aportación de la correspondiente certificación registral. Pero es que además, la Sra. Juez de instancia no aceptó ninguna "novísima tesis de que la notoriedad de la reagrupación empresarial hacía innecesaria la comunicación de la alegada cesión del crédito por el banco hipotecario al BBVA SA", desde el momento en que no estamos ni ante una tesis novísima, ni siquiera ante una tesis, ni antes un supuesto de notoriedad fáctica que exonera de prueba, ni ante una cesión de créditos de un acreedor a otro que deba comunicarse al deudor. No es una tesis nueva porque ninguna tesis se sostiene, no se ha alegado el supuesto del hecho notorio puesto que no es tal una fusión mercantil publicada en el Registro Mercantil sino un hecho público y publicado, que no notorio, y no se ha producido cesión alguna de créditos entre entidades sino una fusión mercantil determinante de una persona jurídica con los activos y pasivos que antes correspondían a las anteriores que se fusionan manteniéndose una sola entidad>>. Repárese en que esta sentencia, al igual que en el caso de autos, confiere especial relevancia al contenido explicativo de la fusión que recoge el poder a procuradores no impugnado.
En sentido similar, y ya en el ámbito de un proceso ejecutivo como el que nos incumbe, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 3 de junio de 2013 -EDJ 2013/102576- dice que >.
Por consiguiente, consideramos que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mercantil ejecutante como acreedora hipotecaria
Igualmente, por su claridad expositiva hemos de citar el Auto de la AP MADRID sec. 14ª, A 18-12-2014, nº 337/2014, rec. 481/2014, cuyos razonamientos hacemos propios, y en que se razona que:
PRIMERO.- El auto que es objeto de recurso dispone la inadmisión a trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por Banco XX, S.A., contra . y contra ., razonando que la ejecutante infringe lo dispuesto en el art. 149 L.H., en cuanto se ha producido un cambio en la identidad de la acreedora hipotecaria, que no se ha llevado al Registro de la Propiedad. La parte ejecutante interpone recurso de apelación alegando que la referida inscripción no resulta preceptiva.
SEGUNDO.- La cuestión suscitada en esta alzada ya ha sido resuelta por auto de esta Sala de 8 de noviembre de 2013, en los siguientes términos:
"Primero.- La cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante, Banco
XX., puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de Caja YY, sucesión que se operó por la concatenación de los siguientes negocios jurídicos (.) Los dos problemas esenciales que observa el Juzgado de Instancia en el auto apelado a la hora de denegar la legitimación de Banco XX, es que no puede admitirse para acreditar la legitimación una cesión de los créditos de forma conjunta y general sino que debe quedar demostrada que en concreto la relación jurídica del crédito hipotecario que se reclama lo ha sido de forma individual, todo ello para respetar los principios de sumariedad y especialidad que rigen el presente procedimiento, y que, como no se ha procedido a la previa inscripción registral de la cesión, nos encontramos con serios problemas para llevar adelante el proceso de ejecución y no solo para la...
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