AAP Barcelona 307/2022, 28 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 307/2022 |
| Fecha | 28 Octubre 2022 |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
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EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120208218113
Recurso de apelación 884/2021 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1232/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012088421
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012088421
Parte recurrente/Solicitante: Jacinto, Gabino
Procurador/a: David Suarez Cordero, David Suarez Cordero
Abogado/a: CONSTANZA LEDESMA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., HERENCIA YACENTE E IGNORADOS HEREDEROS DE Covadonga
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: BORJA FRAGUAS CANOVAS
AUTO Nº 307/2022
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Mireia Borguñó Ventura Antonio Gómez Canal
Barcelona, 28 de octubre de 2022
Ponente: Mireia Borguñó Ventura
En fecha 16 de septiembre de 2021 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 1232/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a David Suarez Cordero, en nombre y representación de Jacinto
, Gabino contra Auto - 20/04/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., HERENCIA YACENTE E IGNORADOS HEREDEROS DE Covadonga .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ACUERDO: No HA LUGAR a declarar la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, IRPH, pacto de iliquidez, comisión de posiciones deudoras, gastos, y cláusula suelo no escriturada, por lo que debe seguirse el curso legal.
Se declaran las costas de oficio."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/10/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .
La representación de D. Jacinto y D. Gabino interpone recurso de apelación contra el auto dictado el 20 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat en autos de incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 1232/2020 seguidos a instancia de BBVA S.A. contra los recurrentes y la herencia yacente e ignorados herederos de Covadonga .
Tras el previo control de oficio, por Auto de 12 de enero de 2021 se declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
Despachada ejecución, los deudores formularon incidente de oposición alegando el carácter abusivo de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, comisiones por posiciones deudoras, los gastos de constitución, intereses moratorios, IRPH, la cláusula suelo no escriturada, y el pacto de liquidez. La parte contraria impugnó la oposición defendiendo la validez de todas las cláusulas del contrato.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición declarando las costas de oficio.
Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutada que recurre en apelación solicitando en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil atendida la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en relación a la cláusula IRPH, e impugnando la validez de las cláusulas sometidas a examen reiterando su nulidad y, por ello, el sobreseimiento del procedimiento. La parte ejecutada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
El título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 22 de septiembre de 2006 por el que la entidad bancaria concedió a la Sra. Covadonga y a los recurrentes un préstamo por importe de 288.000 €, que debía devolverse mediante el pago de cuotas mensuales en el plazo de 40 años. Los intereses ordinarios pactados eran de 0,75 puntos sobre el interés de referencia, el cual estaba constituido por el Euribor y en su defecto el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro; y los intereses moratorios de 10 puntos sobre el interés nominal.
Debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de las cláusulas referidas que nos encontramos en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695-1-4ª LEC, conforme a la que "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas (...): 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ". Es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualquier cláusula, sino sólo de aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible. De este modo, con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013,
se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.
En la certificación del saldo deudor cerrada a 29 de julio de 2020, y que es la que determina la cantidad concreta por la que se pide el despacho de ejecución ( art. 573 y 685 LEC), se incluyen como cuotas impagadas las correspondientes a los meses de octubre de 2015 a junio de 2020, aplicándose el interés ordinario correspondiente al Euribor y un interés moratorio de tres puntos sobre el ordinario.
Sin embargo, no se incluye cantidad alguna en concepto de gastos hipotecarios o comisiones, por lo que carece de viabilidad la pretensión de que se declare la nulidad por abusividad de las referidas cláusulas ya que ninguna trascendencia han tenido en la determinación de la deuda y, atendida la naturaleza del proceso de ejecución, no cabe examinar en abstracto el carácter abusivo de previsiones contractuales que no hayan tenido verdadera incidencia en la ejecución o en la determinación de la cantidad exigible. Por ello, deberán desestimarse estos extremos del recurso.
Tampoco procede examinar la pretendida cláusula suelo, pues ni se ha pactado en el contrato ni se ha aplicado, por tanto, en la liquidación del saldo deudor.
En cuanto a la cláusula relativa a los intereses moratorios es de ver que su nulidad ya fue declarada por Auto del 12 de enero de 202 en el que se ordenó a la entidad bancaria el recálculo de la cantidad reclamada sin aplicación de dicha cláusula, presentando nueva liquidación en enero de 2021 conforme a la que la deuda...
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