STS 108/2023, 7 de Febrero de 2023

Con fecha 19 de diciembre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la excepción de prescripción opuesta por Dª Zaira y estimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra Dª Zaira, se acuerda: 1.- Revocar la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23 de agosto de 2002. 2.- Condenar a Dª Zaira a abonar al INSS y TGSS la suma de quince mil novecientos cincuenta y nueve euros con setenta y cuatro céntimos de euro (15.959,74 €) en concepto de pensión de viudedad indebidamente percibida en el periodo 1 de marzo de 2013 al 30 de abril de 2017. 3.- Alzar la medida cautelar acordada el 6 de octubre de 2017".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El 21 de mayo de 1950 D. Jesús Manuel (DNI NUM000), nacido el NUM001 de 1923 y con nacionalidad española, contrajo matrimonio con Dª Clara (DNI NUM002), unión de la que nacieron cuatro hijos. En virtud de sentencia de 8 de noviembre de 1984 del Juzgado de Primera Instancia de Órgiva se declaró la separación del matrimonio. El vínculo matrimonial fue disuelto por sentencia de divorcio en fecha que se desconoce.

2. - D. Jesús Manuel y Dª Zaira (DNI NUM003) de nacionalidad marroquí y nacida el NUM004 de 1959, contrajeron matrimonio según la ley musulmana en fecha desconocida, al parecer dos años antes del 13 de junio de 1978, habiendo tenido tres hijos. El matrimonio no fue inscrito en el Registro Civil español.

3. - D. Jesús Manuel, falleció el 19 de octubre de 1992.

4. - El 2 de junio de 2002 Dª Zaira solicitó pensión de viudedad y, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23 de agosto de 2002, se reconoció a Dª Zaira pensión de viudedad en prorrata del 25,8%, siendo la base reguladora de la pensión 1126,41 euros, el porcentaje de la pensión 70% y la fecha de efectos económicos el 25 de marzo de 2002.

5. - Iniciado expediente de revisión de acto declarativos de derechos en perjuicio de la beneficiaria Dª Clara, se dictó resolución por la entidad gestora el 20 de noviembre de 2002 por la que se modificó la pensión de viudedad reconocida a Dª Clara con efectos de 1 de noviembre de 1992, fijándola en una prorrata del 74,2%, atendiendo al segundo matrimonio de D. Jesús Manuel con Dª Zaira y reclamando a aquélla la cuantía de 10.986,33 euros por cobro indebido de la pensión de viudedad del 5 de noviembre de 1998 al 31 de marzo de 2003. Interpuesta demanda por Dª Clara contra el INSS, TGSS y Dª Zaira para impugnar la resolución de 20 de noviembre de 2002, en Sentencia firme de 20 de febrero de 2004 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba se desestimó la pretensión de Dª Clara, absolviendo a la entidad gestora y a Dª Zaira (folios 222 a 226 y 229 a 230).

6. - El 10 de abril de 2017 la Dirección Provincial del INSS de Málaga dictó resolución de iniciación del expediente de revisión de acto declarativo de derecho en perjuicio de beneficiario dirigido contra D Zaira, reclamando la extinción de la pensión de viudedad con la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas no prescritas, ascendiendo a 15.959,74 euros en el periodo 1 de marzo de 2013 a 30 de abril de 2017. La resolución obra en los folios 132 y 133 y su contenido se da por reproducido.

7. - Dª Zaira efectúo alegaciones el 17 de marzo de 2017 (folio 137 cuyo contenido se da por reproducido).

8. - El 23 de junio de 2017 se interpuso demanda".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Zaira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 19 de diciembre de 2.018 en autos sobre pensión de viudedad, seguidos a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra dicha recurrente y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la demanda y absolvemos a Dª Zaira de las pretensiones de contrario formuladas en su contra".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Oliveros Valderrama, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito de 19 de diciembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2005 (rec. 1558/2005). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 219 LGSS, en relación con los arts. 6.2, 9.1, 42, 44, 46 y 73 CC.

Por providencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se discute sobre las consecuencias que, para la prestación por viudedad, se producen en el caso en el que el varón causante hubiera estado casado con una española y, sin disolver el matrimonio, contrajera otro con mujer marroquí y por el rito del Corán.

1. Datos fácticos relevantes.

   Dada la singularidad del caso resulta de especial interés el análisis detallado, y cronológicamente secuenciado de lo ocurrido. No ha habido debate acerca de ello, de modo que se trata de ordenar tanto los hechos declarados probados (más arriba transcritos) cuanto las consideraciones de tal índole que aparecen en la Fundamentación de la sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mayo de 1950: el causante y la Sra. Clara (de nacionalidad española) contraen matrimonio, del que nacen cuatro hijos.

   Junio de 1976: el causante y la Sra. Zaira (de nacionalidad marroquí) contraen matrimonio según la ley musulmana, sin que fuera inscrito en el Registro español, naciendo tres hijos del mismo.

   Noviembre de 1984: el Juzgado de Primera Instancia de Órgiva declara la separación del matrimonio.

   Octubre de 1992: fallece el causante.

   Noviembre 1992: el INSS reconoce pensión de viudedad (íntegra) a la Sra. Clara.

   Junio de 2002: la Sra. Zaira solicita pensión de viudedad.

   Agosto de 2002: el INSS reconoce a la actora pensión de viudedad en prorrata del 25,8%, con efectos económicos el 25 de marzo de 2002.

   Noviembre 2002: resolución del INSS modificando la pensión de viudedad de la Sra. Clara, fijándola en una prorrata del 74,2%, y reclamándole 10.986 euros por cobro indebido.

   Febrero 2004: Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba desestimando la demanda de la Sra. Clara y absolviendo al INSS y a la Sra. Zaira. La sentencia es firme.

   Abril 2017: el INSS inicia expediente de revisión de acto declarativo de derecho en perjuicio de la Sra. Zaira, a la que reclama 15.960 euros.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 415/2018 de 19 diciembre el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga descarta que haya mediado prescripción y estima la demanda del INSS.

      Considera que la resolución dictada por el INSS en noviembre de 2002 es nula de pleno derecho y por tanto no opera plazo de prescripción para instar que así se declare.

   2. A través de su sentencia 1853/2019 de 6 noviembre la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga) estima el recurso de suplicación de la Sra. Zaira, desestimando la demanda del INSS. Descarta que se trate de dar validez al matrimonio polígamo y argumenta lo siguiente:

      * Ha habido un matrimonio celebrado legalmente en el extranjero por el rito del Corán (ley musulmana a la que se remite la norma de conflicto).

      * La recurrente ha obrado de buena fe, sin ocultación, habiendo convivido conforme a su ley nacional, como persona casada con el causante hasta su fallecimiento, fruto de cuya unión nacieron tres hijos.

      * El INSS reconoció a la actora la pensión de viudedad, siendo conocedora de su anterior matrimonio con la primera esposa.

      * Se siguió un procedimiento ante el Juzgado de lo Social en el que ya quedo evidenciada esta situación.

      * La multiculturalidad y la concurrencia de un matrimonio putativo abundan en esa línea, al igual que los precedentes de la Sala.

3. Recurso de casación unificadora.

   A través de su escrito de 19 de diciembre de 2019 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina.

   Al amparo de la sentencia referencial elegida, expone que resulta necesario determinar si ante el matrimonio simultáneo de un nacional español con dos personas, en el caso de su fallecimiento, la esposa que ha contraído matrimonio en segundo lugar tiene derecho a la pensión de viudedad al considerar nulo el segundo matrimonio. Sostiene que "la cuestión que se plantea no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español o, por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar".

   Recalca que estamos ante causante que es un varón español, que el matrimonio se rige por la ley nacional y que el orden público nacional impide la validez del matrimonio polígamo ( art. 12.3 CC). Además, el matrimonio putativo refiere sus efectos a hijos y contrayente de buena fe, pero no a terceros, siendo imposible extender al caso los efectos del art. 220.3 LGSS.

4. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. El Abogado y representante de la Sra. Zaira ha impugnado el recurso. Su escrito, fechado el 14 de diciembre de 2020, subraya que en el presente caso ha mediado una previa sentencia firme, de Juzgado de lo Social reconociendo su derecho a percibir pensión de viudedad.

      Respecto de la cuestión de fondo, acoge los argumentos de la sentencia recurrida, cuya doctrina no considera contradictoria con la referencial.

   2. Con fecha 21 de enero de 2021 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Considera que existen diversas circunstancias que cuestionan la concurrencia de la preceptiva identidad entre las sentencias comparadas.

      Respecto del tema de fondo, considera improcedente el recurso dada tanto la evidente buena fe de la contrayente del matrimonio coránico cuanto el criterio acogido por la STS 28 julio 2000 (rec. 2190/1999). Asimismo, recalca que la STS- CONT 24 enero 2018 (rec. 98/2017) admite el derecho de dos viudas a compartir la pensión de viudedad de un soldado marroquí polígamo que sirvió al ejército español, reconociendo dicho derecho a cobrar la pensión de viudedad, del régimen de clases pasivas, a las dos.

Exigencias de la contradicción y sentencia referencial.

Tanto por constituir un requisito de orden público cuanto por haberse cuestionado en la impugnación al recurso y en el Informe de Fiscalía, debemos comenzar examinando la concurrencia del presupuesto procesal que permite el acceso al fondo del asunto.

1. La contradicción del artículo 219.2 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   A efectos del preceptivo contraste entre sentencias, el recurso ha seleccionado la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana con el número 1821/2005, fechada el 6 de junio (rec. 1558/2005).

   Allí se trata de un ciudadano español que contrae un primer matrimonio y, sin disolverlo, celebra otro posterior (1958), en Méjico, y por poderes. El segundo matrimonio no fue inscrito en el Registro Civil, aunque sí los hijos habidos del mismo, haciendo constar que los padres estaban casados. Igualmente figura el matrimonio en las escrituras públicas de compraventa y de otorgamiento de poderes realizados durante todo el periodo en que duró la convivencia.

   Tras fallecer el varón (2002), la prestación interesada por la demandante fue denegada por el INSS por resolución de fecha 13 de abril de 2004 por no haber sido cónyuge del fallecido, no existiendo imposibilidad legal de haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha de fallecimiento.

   Pues bien, la sentencia comparada recuerda la proscripción de la poligamia y concluye que el segundo matrimonio es nulo; como a los efectos de nuestra legislación únicamente tiene concepto de cónyuge el que deriva del primer matrimonio, es imposible anudar efectos al celebrado en Méjico. Advierte que estamos ante una cuestión de orden público, como refleja la normativa sobre reagrupación familiar de extranjeros.

Existencia de cosa juzgada.

1. Planteamiento.

   Como advierte la impugnante del recurso, se debate ahora acerca de su derecho a percibir pensión de viudedad cuando lo cierto es que esa misma cuestión ya fue abordada por la sentencia dictada en el año 2004 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba. En tal ocasión fue la titular del primer matrimonio quien combatía la Resolución del INSS acordando el prorrateo de la pensión de viudedad entre ella y la Sra. Zaira.

   Se trata de dato no cuestionado, hasta el extremo de que la Resolución cuya revisión está pretendiendo el INSS fue objeto de impugnación judicial por la Sra, Clara y el Juzgado de lo Social la consideró ajustada a Derecho.

2. Virtualidad de la cosa juzgada.

   La cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, " si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso", tesis mantenida en innumerables SSTS como las de 6 de septiembre de 1992 (rec. 1920/1991), 18 enero 2000 (rec. 4982/1999) o STS 585/2022 de 28 junio (rcud. 2069/2019) y las en ellas citadas.

   Debemos recordar, asimismo, que la revisión de actos declarativos de derechos, que es lo interesado por el INSS al activar el presente procedimiento e interponer su recurso de casación unificadora, no cabe cuando tras la Resolución que la Entidad Gestora pretende modificar hubo una sentencia firme que la avalaba.

   En STS (Pleno 145/2019) de 27 febrero (rcud. 3597/2017), seguida por otras muchas, hemos puesto de relieve que se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, entre otras SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4).

3. Consecuencias.

   Basta lo anterior para considerar que el recurso no podría prosperar, puesto que ahora se pretende dejar sin efecto no el contenido de una decisión administrativa reconocedora de derechos (como permite el art. 146 LRJS) sino el tenor de una sentencia judicial que desestimó la impugnación de tal Resolución.

   Al margen del modo en que la Sra. Zaira haya articulado procesalmente este dato, lo cierto es que el mismo fue también traído al procedimiento, que es conocido por la Entidad Gestora y que aparece recordado por el escrito de impugnación. Si todo ello no bastara, que sí, sucede además que estamos obligados a apreciar la existencia de cosas juzgada incluso de oficio si la misma deriva de los datos obrantes en el proceso, como es el caso.

   A su vez, la existencia de ese previo pronunciamiento del Juzgado de lo Social de Córdoba posee una segunda consecuencia: impide que podamos considerar contradictorias las resoluciones enfrentadas en el recurso de casación unificadora, puesto que en la referencial no existe previo litigio alguno acerca de la pensión de viudedad de la mujer casada de buena fe con quien estaba vinculado por previo matrimonio.

Ausencia de contradicción.

1. Es verdad que la Entidad Gestora entiende que lo debatido en los dos casos comparados es lo mismo: determinar si el nuevo matrimonio, al tratarse de una situación de bigamia, conlleva la nulidad de todos los posibles efectos, y en concreto del derecho a la viudedad de la contrayente de buena fe. Esa apariencia de contradicción es la que nos llevó a admitir a trámite el recurso, habida cuenta de que las sentencias abocan a soluciones contrapuestas y realizan consideraciones doctrinales divergentes sobre el matrimonio putativo.

   Sin embargo, el examen detenido y su deliberación nos llevan a la convicción de que las sentencias comparadas no son contradictorias en la forma exigida por el artículo 219.1 LRJS, por más que entre ambas pueda existir una oposición doctrinal acerca de los efectos del matrimonio putativo en materia de pensión de viudedad. Las razones, además de lo ya apuntado en el Fundamento anterior, son las siguientes.

2. El matrimonio cuya validez niega la sentencia referencial se contrae en Méjico y por poderes, entre personas de cuya nacionalidad no se añade dato alguno que pueda pensar en la virtualidad de un estatuto personal distinto del español, de una relevancia de normas de orden público diversas.

   El matrimonio cuya validez niega el INSS se celebra en Marruecos, con persona de tal nacionalidad, al amparo de las Ley Coránica que legitima la poligamia. Por más que el recurso minimice su incidencia, lo cierto es que el BOE de 13 octubre 1982 publicó el Instrumento de Ratificación de 5 de julio de 1982 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, cuyo artículo 23 dispone que "La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación".

   No se trata de que ahora haya debido de aplicarse dicho Convenio, sino de que nuestro ordenamiento de Seguridad Social admite la incidencia que pueda tener un matrimonio polígamo procedente de Marruecos a efectos de Seguridad Social. La "realidad social" ( art. 3.1 CC) de la Sra. Zaira, por tanto, no parece comparable con la surgida en el caso de la sentencia referencial.

   El vector de "multiculturalidad" que invoca la sentencia recurrida para cimentar su tesis, por tanto, esté por completo ausente en el caso de contraste.

3. Desde luego, lo que impide que podamos entrar a examinar el tema de fondo, es que el debate acerca de si la Sra. Zaira tiene derecho a pensión de viudedad por la previa existencia de otro matrimonio del causante cuando ella lo contrajo, ya se desenvolvió ante la jurisdicción social.

   Por el contrario, en el caso confrontado se trata de una denegación inicial de pensión a quien contrajo matrimonio en Méjico. No aparece allí ni una persona de nacionalidad diversa a la española (con su correspondiente legislación personal), ni un ordenamiento de Seguridad Social que abra las puertas a la protección de varias mujeres como viudas de un mismo causante.

Desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, de conformidad con el Informe de Fiscalía, desestimamos la casación unificadora interpuesta. El recurso, en suma, debió haberse inadmitido a trámite, lo que ahora se traduce en que debamos desestimarlo, con las consecuencias legalmente anudadas a ello.

La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que no debamos imponer las costas de su recurso a la parte vencida, dada la condición de Entidad Gestora.