STS 1017/2022, 23 de Enero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró instruyó PA con el nº 104/2013, contra Mauricio, Pelayo, Mariano y Edurne. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) que con fecha 5 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- D. Mauricio mayor de edad y sin antecedentes penales, era gerente y director general de la sociedad ROMAUTO GRUP CONCESSIONARIS S.L. (antes MOTOR MARESME S.A. y MARESMÓVIL S.L.) y de sus filiales ROMARESME CONCESSIONARI y BYKLERAR SERVICE S.L. actuando como administrador de hecho de las sociedades en el período comprendido entre abril de 1999 y noviembre de 2004. Contaba en ese período de tiempo con poderes generales otorgados por la administradora única de las sociedades mencionadas, Dña. Justa, para administrarlas. La relación de confianza con la Sra. Justa y su esposo el Sr. Juan Manuel, era tal que aquélla llegó a incluir en su testamento una. disposición según la cual prelegaba a sus cinco hijos sus acciones en las empresas mencionadas, constituyéndose una Junta integrada por ellos cinco junto con el acusado Sr. Mauricio, Junta que adoptaría acuerdos por mayoría con el voto dirimente del acusado, quien ostentaría la presidencia.

Durante el período de tiempo mencionado y con ánimo de enriquecer su patrimonio personal, el acusado llevó a cabo una serie de actos tendentes a apropiarse de bienes de ROMAUTO mediante operaciones que se describirán a continuación, causando graves perjuicios al patrimonio de la empresa que administraba, amparándose en la relación de confianza que existía con los propietarios de la misma, la Sra. Justa y su .esposo el Sr. Juan Manuel.

Así, el Sr. Mauricio, con ánimo de lucro y en perjuicio de ROMAUTO, durante los años 2001 a 2004 alegó mendazmente haber incurrido en gastos de representación ocasionados por viajes, facturas de restaurantes y gasolina, obteniendo de la tesorería de las empresas del grupo ROMAUTO en efectivo las cuantías derivadas de esos gastos fingidos, que recepcionaba de forma reiterada y periódica, a la par que autorizaba los referidos gastos como gerente, apropiándose por este medio de las siguientes cantidades:

-por valor de 663.678,03 euros correspondientes a gastos de representación (facturas de restaurantes) devengados entre 2001 y 2004; y

-por valor de 123.464,77 euros por el concepto de gastos de gasolina devengados entre 2001 y 2004 (septiembre) y justificados con albarán.

-por valor de 96.373,82 euros por gastos de viaje y vales pendientes de justificar por otros gastos menores, generados durante el año 2004.

-por valor de 24.670 euros, como vales de caja compensados hasta el 31 de diciembre de 2003, correspondientes a viajes y otros gastos.

Como manera de justificación de parte de estos gastos fingidos ante la empresa, el acusado elaboró facturas de restaurantes íntegramente inauténticas, creando un modelo de factura falsa y rellenándolo de su puño y letra, presentándolo a continuación en la caja de la empresa como manera de justificar el dinero que le había sido entregado por gastos de representación.

Dña. Edurne, esposa del acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, por indicación del Sr. Mauricio y como administradora de la sociedad IMEXNIS 04 S.L. libró contra ROMAUTO a lo largo del año 2004 cuatro facturas por valor global de 57.072 euros, a sabiendas de que su importe nominal era parcialmente inauténtico al haberse incrementado ficticiamente frente al valor de mercado de los informes y a lo efectivamente cobrado por IMEXNIS 04 S.L., informes que no se ha demostrado no se corresponderán con servicios efectivamente prestados por la citada empresa, autorizando pese a la alteración mendaz en el importe, el pago el Sr. Mauricio.

D. Mariano, padre del acusado sr Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, a indicación y por iniciativa de éste, libró contra empresas del grupo ROMAUTO dos facturas con fecha 30 de diciembre de 2002 y 2 de mayo de 2003 por unos trabajos de pintura que no se habían realizado, por un valor respectivo de 19.964,99 euros y de 35.284,02 euros, facturas cuyo pago fue autorizado por el Sr. Mauricio a sabiendas de su carácter mendaz y, previo descuento del importe del IVA, reingresado su importe en efectivo en las cuentas de ROMAUTO, conociendo también el Sr. Mariano la mendacidad de tales facturas carentes de sustrato mercantil real.

El acusado Sr. Mauricio, en 2004, cuando se descubrieron parte de. las operaciones fraudulentas que había llevado a cabo con la finalidad de quedarse con fondos de la empresa, entregó a ROMAUTO 240.000 euros para hacer frente a los perjuicios causados.

El procedimiento ha permanecido paralizado de forma indebida y relevante por causas no imputables a los acusados, siendo los períodos más significativos los siguientes: entre el 18 de octubre de 2008 y el 19 de julio de 2010 (auto de transformación en procedimiento abreviado y auto de resolución del recurso de apelación contra el mismo); entre el 19 de julio de 2010 resolución definitiva referida) y el 13 de marzo de 2012 (formulación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal) y entre el 18 de abril de 2012 y el 10 de enero de 2014 (auto de apertura de juicio oral y nuevo auto de apertura de juicio oral tras ser decretada la nulidad del anterior); por último entre el fin de las sesiones de juicio 27 de enero de 2017 y el dictado de la sentencia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Mauricio y a D. Mariano como responsables en concepto de autores de los siguientes ilícitos:

6. D. Mauricio como autor de:

   - un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía de los artículos 252, en relación al 250.60 y 74.2 CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación al 390.1.2 y 74.1 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 60 y la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21. 50 CP, imponiéndole las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días con cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (1 año y 9 meses) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

   Y como coautor de:

   - dos delitos de falsedad en documento mercantil e los artículos 392 en relación al 390.1.2 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 60 CP, a las penas, por cada uno de ellos, de 3 meses de prisión (en total 6 meses), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 meses de multa (en total 6 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

   Se le impone la obligación de pago de 4/16 partes de las costas generadas, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar a ROMAUTO en la suma de 658.186,62 euros con los intereses legales del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago, sin que haya lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA S.A ni de BARKLAYS BANK SA (antiguo BANCO ZARAGOZANO S.A).

1. D. Mariano como autor de:

   - dos delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación al 390.1.2 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP, a las penas, por cada uno de ellos, de 3 meses de prisión (en total 6 meses ), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 meses de multa (en total 6 meses) con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

   Se le impone la obligación de pago de 2/16 partes de las costas generadas, incluidas las de la acusación particular ABSOLVIÉNDOLO de los restantes ilícitos que venían imputándosele en el presente procedimiento.

   QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Pelayo y a Dña. Edurne de todos los ilícitos que contra ellos se venían imputando en autos, con declaración de las costas de oficio en relación a ambos.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación"

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por la acusación particular ROMAUTO GRUP CONCESSIONARIS, S.L., ROMARESME CONCESSIONARI, S.A. Y BYKLER CAR SERVICE, S.L.

Motivo primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE; y por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 LECrim, por inaplicación del art. 252 CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal. Motivo segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE. Motivo tercero.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE. Motivo cuarto.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE. Motivo quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del arts. 252 en relación con el art. 74 CP y 392 CP. Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP. Motivo séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 109, 110 y 120.3 CP. Motivo octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de los arts. 109, 110 y 116 CP. Motivo noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

Motivos aducidos por Mauricio

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y por quebrantamiento de forma por denegación de prueba ( art. 850.1 LECrim.). Motivo tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por vulneración del art. 390.1.3 CP, en relación con el art. 390.1.4 del mismo texto legal. Motivo cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por vulneración -por indebida aplicación- del art. 252 CP en relación con los arts. 250.6 y 74.2 CP, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad documental del art. 392 CP, en relación con el art. 390.1.2 y 74.1 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de prueba. Motivo sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivos aducidos por Mariano.

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio ( art. 24 CE). Motivo segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 390.1.2 CP, en relación con el art. 390.1.4 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso de la acusación particular, impugnando todos sus motivos; la representación legal de La Caixa S.A; Edurne; Mariano y Mauricio igualmente lo impugnó y BBVA alegó que los 14 motivos del recurso no hacen referencia a la responsabilidad civil subsidiaria, por lo que no hacen alegaciones respecto a su admisión a trámite, toda vez que nada afecta a esta parte y ello sin perjuicio de la condena en costas del recurrente.

Se produjeron incidencias relativas al emplazamiento de los restantes recurrentes que culminarían con una declaración de nulidad de la resolución que declaró desiertos sus recursos y reposición de las actuaciones al momento anterior, formalizándose los recursos y evacuándose el traslado correspondiente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que los impugnaron. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de diciembre de 2022.

El extenso recurso comienza con un preámbulo procesalmente poco ortodoxo en tanto no se ajusta a la disciplina del art. 874 LECrim: son consideraciones generales que avanzan una crítica a determinados aspectos de la sentencia a modo de introducción de lo que luego serán los específicos motivos de casación articulados. Se aclara que se ha despiezadoel primer motivo del recurso anunciado (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) distribuyéndolo en cinco que se corresponden con otras tantas incidencias analizadas en la sentencia pero descartadas para fundar pronunciamientos condenatorios. La condena recaída se sostiene en otros episodios. El cobro de un pagaré; las facturas falsas de Mariano, las facturas falsas de INMEXIS, S.L; gastos de locomoción incluidos en nomina; y facturas de la joyería Grau constituyen esos cinco temas que son desarrollados de forma independiente conforme exigen los cánones procesales (principio de separación de motivos)

Desde luego, no es argumento serio ni aceptable pensar -como se sugiere en este apartado introductorio y se reiterará luego- que quien hace algo incorrecto, necesariamente ha de ser culpable de las conductas similares que se le atribuyen. Es necesario que concurra prueba de cada imputación, sin perjuicio, obviamente, de que la realización de hechos parecidos puede constituir un indicio que robustezca la convicción; aunque nunca prueba suficiente por sí sola. Quien hace lo más, hace lo menos... o no.

Unas consideraciones comunes a esos cinco motivos se hacen muy convenientes. Todos atacan pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia; en ocasiones, por razones probatorias ( in dubio) y en alguna otra, por razones jurídicas. Se usa como palanca el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que se invoca a través del art. 852 LECrim.

No es factible revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por cuestiones de prueba, salvo que incurra en patente arbitrariedad. En ese caso, además, el desenlace nunca será una sentencia condenatoria como reclaman las recurrentes, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ), lo que prima facie se presenta como posible obstáculo para esa solución.

Tras algunos de esos motivos se esconde lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a un pronunciamiento absolutorio del que se discrepa. No es admisible. El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo abre las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una decisión que menoscaba el derecho fundamental. Cuando se aplica un derecho constitucional -presunción de inocencia, v.gr.- otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de la norma constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso, por sí mismo, atenta a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en sentido estricto, y no con la elasticidad que se le pretende otorgar en el foro, con tanta frecuencia como improcedencia.

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional en tanto supone la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías y susceptible de ser considerada "suficiente" para fundar una convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre entre muchas). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. La disconformidad de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia -o, en su caso, del principio in dubio- habrán de buscar otro agarradero casacional. No siempre se encontrará. El derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad o manifiesto apartamiento de la lógica.

En la jurisprudencia constitucional es tópico este entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo). Beneficia únicamente al acusado ( STC 41/1997, de 10 de marzo). Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3). Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que, por ello, tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, que sean iguales en garantías. Ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal, ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) abre, en verdad, un resquicio para franquear las elevadas murallas de la casación. Por ahí puede colarse algún ataque a un pronunciamiento absolutorio por cuestiones de prueba. Por esa rendija tratan de introducir las recurrentes sus pretensiones. El derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Repele respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa forma el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica: cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas y efectivas en relación con asuntos singulares. Pero ese derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en el ordenamiento jurídico; también si se desestima la pretensión. No cualquier respuesta colmará sus exigencias: sólo aquélla motivada que se mueva dentro de cánones elementales de razonabilidad y se funde en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a eventuales interpretaciones o valoraciones alternativas, incluso más correctas o convincentes, será un tema de legalidad sin relieve constitucional. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico o de la lógica, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir, sin invadir los espacios reservados a la jurisdicción ordinaria, esas patentemente desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación forma parte de la jurisdicción ordinaria -es su cúspide-, lo que le confiere mayor holgura, no más lejos puede llegar su perspectiva en el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a él de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental y, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva. Tal derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir territorios reservados a ellos. Y ha de atenerse a los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE). No se puede convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias, jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un litigio judicial.

Si no nos atuviésemos a esas pautas, la tutela judicial efectiva se transformaría en una ancho portón por el que accederían a la casación (y, por ende, al amparo constitucional) todas aquellas cuestiones que no caben por las estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación travestido en un recurso ordinario.

La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta acoger cualquier discrepancia sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta constitucional decisiones que por su irrazonabilidad suponen algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración; un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca un razonamiento extravagante o irracional o ininteligible o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

La invocación por la sentencia de la presunción de inocencia o del principioin dubio no blindan frente a cualquier impugnación, ciertamente. A través del derecho a la tutela judicial efectiva, debe capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. No son insólitos pronunciamientos de ese tenor (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o el supuesto analizado por la STC 69/2004, de 6 de octubre). Pero siempre sin perder de vista esas destacadas limitaciones.

Recapitulando: no podemos fiscalizar en casación la valoración probatoria de la Sala de instancia en lo que suponen gravámenes para la acusación más que desde esos reducidos márgenes.

A esas consideraciones hay que unir otras ligadas a la conocida jurisprudencia que veda la posibilidad de revertir una absolución por motivos probatorios en condena a través de un recurso devolutivo

Esa consolidada doctrina cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso de apreciaciones de hecho favorables al acusado. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden empeorar en vía de recurso la posición procesal del sentenciado; partiendo en todo caso del hecho probado proclamado en la instancia. Lo más que podrá obtenerse, solicitándolo así, será, en condiciones muy estrictas, una anulación para reemprender el camino hacia la perseguida condena o ... hacia otra absolución.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre, constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, reiterada luego en más de un centenar de pronunciamientos emanados de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio y otras más cercanas en el tiempo). El arsenal argumentativo que la justifica gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena ha de fundarse en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia, que no lo es en casación, no será tampoco viable un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas plasmaron legislativamente en la reforma procesal de 2015.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia , Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia).Dicha doctrina ha cristalizado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

La doctrina del TEDH se ha ido haciendo más estricta y rígida.

Evoquemos algunos de sus pronunciamientos elegidos por referirse precisamente a España.

1. La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmedac. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas.

2. La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España ) refrendará la condena dictada en apelación por cuanto los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera su doctrina según la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004), la obligación de garantizar al acusado el derecho a personarse en la audiencia - ya sea en la primera instancia, ya en fase de recurso- al ser uno de los elementos esenciales del artículo 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). La audiencia resulta imprescindible para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos sería imputable la falta de audiencia.

3. El razonamiento y la solución son paralelos en la STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque se brindó a los acusados la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa audiencia devendría imposible la revocación. En casación, no es legalmente factible ese trámite de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

4. En fechas más recientes se sitúa la STEDH recaída en al asunto Centelles Ma y otros (7 de junio de 2022 ). Leemos en ella: "La jurisprudencia del Tribunal en esta materia distingue entre las situaciones en las que un tribunal de apelación que revocó una absolución procedió de hecho a evaluar nuevamente los hechos, y aquellas situaciones en las que el tribunal de apelación sólo discrepó de la instancia inferior respecto a la interpretación de la ley y/o su aplicación a los hechos probados, incluso si también fuera competente respecto de los hechos. En consecuencia, si se considera necesaria la valoración directa de las pruebas, el tribunal de apelación tiene la obligación de adoptar medidas positivas a tal efecto o, en su defecto, debe limitarse a anular la sentencia absolutoria de la instancia inferior y devolver el caso para que se celebre una nueva vista (ibid.). Cuando un tribunal de apelación debe examinar un asunto sobre aspectos fácticos y jurídicos y hacer una evaluación completa de la cuestión de la culpabilidad o la inocencia del demandante, es imposible establecer su culpabilidad o inocencia desde el punto de vista de un juicio justo, sin evaluar directamente las pruebas aportadas en persona tanto por el acusado, que afirma no haber cometido el acto supuestamente constitutivo de delito, como por el testigo que declaró durante el proceso y que desea dar una nueva interpretación a sus declaraciones (véase Zirnite c. Letonia, nº 69019/11, § 46, de 11 de junio de 2020). El Tribunal reitera que puede surgir una cuestión relacionada con el principio de inmediación cuando un tribunal de apelación revoca la decisión de una instancia inferior absolviendo a un acusado de sus cargos sin un nuevo examen de las pruebas, incluida la audiencia de los testigos y su contrainterrogatorio por parte de la defensa (véase Danc. la República de Moldavia (nº 2), nº. 57575/14, § 52, de 10 de noviembre de 2020; Roman Zurdo y otros c. España, nº 28399/09 y 51135/09, § 40, de 8 de octubre de 2013; Lacadena Calero c. España, nº 23002/07, § 46-50, de 22 de noviembre de 2011; y los casos citados en los párrafos 17-18 supra)" (énfasis añadido).

Sentencias tanto de esta Sala como del TC que discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas, se localizan con extrema facilidad: unos pocos minutos explorando cualquier base de datos jurídica permite obtener un largo listado de pronunciamientos de ese tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo habiéndose formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

En el seno de este Tribunal, puede servir como botón de muestra, entre muchas, la STS 363/2017, de 19 de mayo. Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse se dice:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim".

Y más adelante:

"Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

Pero no solo es que el razonamiento de la Sala diste mucho de ser arbitrario; es que es razonable; tanto, al menos, como las discrepancias que el Fiscal en casación aduce respecto de algún punto del mismo, discrepancia que, a fin de cuentas, como él mismo expresa aboca al in dubio"

Son muchos otros los precedentes, anteriores y posteriores, que, enfatizando unas u otras cuestiones, sostienen en lo esencial idéntica tesis que abocará ahora a la desestimación de las pretensiones casacionales de la acusación.

Descendemos ya a los concretos alegatos.

Inicialmente (motivo primero) se protesta por la absolución recaída en relación al cobro de un pagaré por importe de 30.005 euros. A las razones que llevaron a la Sala a la absolución -fundamento de derecho séptimo- por no haber alcanzado una certeza más allá de toda duda razonable (el pagaré estuvo en algún momento en poder de querellante; no consta quién lo cobró en ventanilla; no obra una pericial que acredite que el importe no se ingresó en la empresa), opone de forma sólida la recurrente otras (no tiene sentido un desplazamiento de kilómetros para cobrar un efecto que bastaba con compensar bancariamente; si no hay pericial es porque no se ha practicado; el agujero contable existe: constaba sin abonar esa cantidad...).

El razonamiento de las entidades recurrentes tiene fuerza: en efecto, aún no existiendo prueba personal -lo que es argüido por la Audiencia- ni directa, la red de indicios es poderosa.

Sin embargo no ha sido suficiente para generar una convicción sin grietas en la Sala de instancia. Puede ser una decisión discutible. Puede parecer más o menos acertada. Pero no puede afirmarse que sea una estimación irrazonable, ajena a toda lógica, arbitraria y, por tanto, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que antes se han explicado. No basta con oponer una valoración probatoria distinta posible, e incluso más razonable, a la asumida por el Tribunal. Es necesario mostrar cómo la avalada por el Tribunal es irracional. No sucede esto aquí, lo que impide la fiscalización en un recurso extraordinario como es la casación.

Puede apostillarse, a mayores, que una eventual estimación acorde con los postulados de la acusación (que, además, no podría llegar más que previa anulación de la sentencia y con necesidad muy probablemente de repetición del juicio ante una Sala con composición diferente) no alteraría demasiado la calificación jurídico penal. La conducta adicionada (apoderamiento del importe del pagaré) quedaría integrada en el único delito continuado de apropiación indebida apreciado. Es cierto que, dada la cuantía de este acto concreto de supuesta apropiación, variaría el arco penológico por sobrepasar por sí solo tanto la cifra de 36.000 como la de 50.000 euros, pero de manera poco significativa ( art. 74.1 CP).

Sí que influiría, obviamente, en los montos indemnizatorios. Al respecto conviene, no obstante, observar que la absolución por esos hechos, basada en insuficiencia de la prueba, deja a salvo el ejercicio de acciones de naturaleza civil ante la jurisdicción competente ( art. 116 LECrim). Rigen en ese diferente escenario procesal otros estándares probatorios menos exigentes. No es este argumento dogmático, pero quizás pudieran plantearse los impugnantes si estratégicamente no resultaría más eficaz hacer valer esa pretensión en un procedimiento civil, antes que reiniciar un juicio penal, de incierto resultado, dejando sin efecto lo hasta ahora conseguido en la sentencia que examinamos y que habría que anular.

El motivo es desestimable.

El segundo motivo reclama por igual vía -tutela judicial efectiva- ante la absolución de Mariano, padre del principal acusado, por los delitos de apropiación indebida/estafa o, subsidiariamente, encubrimiento, así como su exclusión de los pronunciamientos de responsabilidad civil.

El argumentario desplegado encaja más con un motivo por infracción de ley -art. 849.1º- que por tutela judicial efectiva, derecho que no puede convertirse en un cajón de sastre, según hemos explicado, capaz de acoger cualquier discrepancia jurídica o valorativa o probatoria frente a una sentencia.

Según los hechos probados la actuación de este acusado, Mariano, surge cuando ya se ha producido la distracción de dinero desde los fondos sociales en beneficio propio por parte del otro acusado, su hijo. Solo después y para tapar contablemente la apropiación, el padre, a instancia del hijo coacusado, elabora las facturas mendaces documentando unos inexistentes trabajos de pintura.

No puede existir cooperación, ni necesaria ni no necesaria, sustentada en actos posteriores al hecho delictivo. Es metafísica elemental: no se puede contribuir a un acto pretérito. Se puede encubrirlo, aplaudirlo, ocultarlo, reprocharlo, pero no coadyuvar al mismo. La actividad falsaria protagonizada por este acusado, más allá de que no conste su conocimiento sobre la finalidad perseguida con las facturas ficticias (podría pensar en meros beneficios fiscales), se desarrolla ya distraídas las cantidades. No puede responder por hechos anteriores ya consumados en el momento en que interviene, salvo que existiese, lo que ni se declara probado, ni se le atribuye por la acusación, una promesa previa de auxilio.

La anulación de los vales de la contabilidad de la empresa no perpetua la mecánica apropiativa. Tampoco es asumible ese argumento del recurso. La apropiación se produce antes: el otro acusado había dispuesto ya de esas cantidades al margen de los intereses de la empresa. El momento consumativo no se traslada a un tiempo posterior por razón de maniobras contables o burocráticas destinadas a impedir el descubrimiento del gasto en beneficio propio.

El castigo como encubridor propuesto subsidiariamente es inviable. Al margen de dificultades ligadas al principio acusatorio -no es calificación homogénea- la conducta no encaja en los supuestos tasados del art. 451 CP. Se limita el recurrido a confeccionar las facturas a petición de su hijo. Ni anula los vales, ni ayuda a beneficiarse al autor con los fondos (de los que éste pudo disponer sin auxilio de nadie antes de la intervención del padre), ni realiza actos tendentes a eludir la investigación de la autoridad -lo que sería inocuo igualmente a la vista de la infracción imputada-. Más aún: aunque se llegase a otra estimación forzando los tipos penales por encima de lo que consiente el principio de legalidad, tropezaríamos con la contundente previsión del art. 454 CP (exención a determinados parientes).

Colofón: si no ha existido ni complicidad ni coautoría en la apropiación indebida no puede haber consecuencias civiles. El daño patrimonial se produce por la apropiación y no por las falsedades posteriores. No hay repercusiones civiles enlazables a la actividad falsaria. Esta no puede ser causa de lo que ya se ha producido; por definición.

Tampoco puede prosperar el motivo

El tercer motivo fija su atención en las imputaciones que recaían sobre Edurne, esposa del acusado Mauricio, relativas a delitos de falsedad y apropiación indebida. Se explaya el recurso en este punto, no sin pasión que deja asomar gotas de indignación, por ese pronunciamiento absolutorio:

1. Considera inaudito que se haya concedido cierta chance (" la realidad física de los informes no puede negarse") a los informes aportados para justificar salidas dinerarias. Emplaza con vehemencia a esta Sala a visualizarlos (obran a los folios 764 -que no 763- a 834 -que no 914: a partir del folio 835 se trata de un duplicado-).

2. La argumentación del recurso discurre de forma zigzagueante. Va desde el manejo de una hipótesis no acogida por la sentencia y de la que no extrae consecuencias (se trataría de un informe confeccionado ad hoc, ya incoadas las diligencias, con fines puramente defensivos), hasta asumir la tesis de la defensa (los informes se hicieron pero su precio se engrosó artificialmente) para finalizar con un esquema argumental paralelo al del anterior motivo: la acusada sería partícipe de la apropiación indebida y, además, autora de falsedad.

3. En sintonía con el motivo anterior, se reclama subsidiariametne la condena por encubrimiento del art. 451 CP.

   La refutación, en gran medida, ha de realizarse por remisión a la argumentación hecha valer en el fundamento precedente:

1. No es posible una condena por encubrimiento: falta tipicidad, falta homogeneidad y viene repelida por el art. 454 CP.

2. La Sala considera hipótesis plausible no descartable que los informes fueran reales, aunque con un valor engordado de forma deliberada y artificiosa. La parte se escandaliza con tal afirmación: nadie con un nivel intelectual medio -razona- podría alcanzar esa conclusión examinando los informes. La realidad procesal desmiente su evaluación: tres magistrados han considerado plausible que se tratase de informes con algún valor, por más que fuese muy inferior al fijado.

3. La punibilidad queda excluida. Si el único elemento falsario es el precio no hay mecanismo para incluir tal mendacidad en alguno de los tres primeros números del art. 390 CP (estamos ante falsedad de particular: 392 CP). La factura no sería íntegramente simulada. Solo contendría un dato inauténtico (precio).

4. Desde el momento en que el propósito no radicaba en cobrar la facturación por los informes, sino esconder anteriores apropiaciones, está ausente el elemento subjetivo del delito del art. 252 (o 248) CP -ánimo de lucro-. No se puede considerar acto de participación en hechos anteriores ya consumados.

5. Por razones ya explicadas al hilo del motivo anterior no es viable anudar a esa conducta responsabilidad civil alguna.

El motivo cuarto sirve de bandeja para presentar otra discrepancia con la valoración probatoria semejante a la que alimentaba el motivo primero: no sería lógico acoger como hipótesis plausible la aducida por la defensa en relación a los gastos de locomoción. La condena, tanto en sus aspectos penales como civiles, habría de ser incrementada con esos importes.

Hay que advertir antes que nada que, penalmente, la trascendencia sería insignificante. Los hechos quedarían encuadrados en el único delito continuado de apropiación indebida por el que recae condena.

De forma meritoria -e, incluso, convincente- el recurso disecciona y desmenuza cada uno de los argumentos ofrecidos por la sentencia para considerar que no hay seguridad plena sobre esos actos distractivos y acoger como no descartable la hipótesis alternativa brindada por la defensa. Su nivel de probabilidad, desde luego, se nos antoja escaso.

Pero no deja de ser un problema de valoración probatoria y de mayor o menor convicción de la Sala de instancia y, además, referido a una tesis exculpatoria. Hemos de limitarnos a verificar si la solución ofrecida por la Audiencia es arbitraria y totalmente irrazonable; no si es más razonable la alternativa sugerida por la acusación. Solo en el primer caso -la Sala realiza un razonamiento patentemente desviado e inasumible desde la lógica- podríamos, no ya sustituir su papel o su valoración, sino limitarnos a anular la sentencia para obligar a reproducir, probablemente, todo el juicio.

Puede considerarse muy bien argumentada la tesis de la acusación. Pero no podemos tachar de ilógica o caprichosa la duda mostrada por la Sala. Eso lleva a desestimar el motivo, sin perjuicio, como se hizo antes, de advertir a las querellantes que esta decisión no deja definitivamente zanjada la cuestión. Tan solo cierra la vía penal.

En el motivo quinto son las facturas de la joyería las que se traen a debate también desde la discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal a quo. Este proclama no haber alcanzado el grado de certidumbre necesario para una condena. No hay seguridad absoluta -entiende- de que los objetos comprados no fuesen destinados a la empresa. La parte recurrente considera, por el contrario, que la prueba permitía la condena.

La respuesta ha de ser la misma que se dió al motivo anterior y al primero. Las explicaciones de la Audiencia pueden considerarse más o menos satisfactorias; pero ni son irracionales ni, por tanto, pueden ser fiscalizadas en casación: son estimaciones probatorias favorables al acusado.

El motivo sexto acude al art. 849.1º LECrim: reclama la condena por delito continuado de falsedad de Edurne por la emisión de las cuatro facturas en nombre de IMMEXNIS, S.L.

La absolución por esa infracción se basa en su condición de falsedad ideológica del art. 390-1-4ª CP. No son facturas totalmente simuladas ni carecen de todo respaldo. Son mendaces en uno de sus datos: el precio fijado. Establecer un sobreprecio en una factura, no implica que toda la factura sea simulada. Tampoco un cobro por encima de lo debido o adecuado se puede estimar falsario. Podrá ser injusto, defraudatorio... pero nunca mendaz si es efectivamente lo que se factura. No es equiparable esta actuación con los hechos que han motivado la condena de Mariano. Este confeccionó facturas totalmente simuladas (trabajos que ni se habían prestado, ni se habían contratado). Esta acusada, en cambio, elaboró unas facturas en nombre de la empresa que regentaba por trabajos posiblemente realizados, aunque los facturase a precio muy superior al debido y abonado.

El recurrente al aludir a la jurisprudencia Filesa olvida, no solo que aquélla doctrina ha sido objeto de múltiples matizaciones y modulaciones a lo largo de los últimos años, sino, sobre todo, que, en este caso, el hecho probado no excluye la elaboración de un informe real, cuyo valor no puede descartarse por vía de hipótesis, por más que se facturase a un precio superior al que correspondía. No sería necesariamente un mero acopio de papeles para simular un informe.

El motivo séptimo reclama la responsabilidad civil subsidiaria del Barclays Bank en relación al pagaré abonado. Se dice que incumplió la obligación de identificar a quien lo cobró en ventanilla. Esa irregularidad arrastraría a la entidad al art. 120.3º CP.

Es inacogible la petición por dos razones:

1. Solo sería viable si se hubiese condenado por tales hechos, lo que no ha sucedido. Desestimado el motivo hecho valer con tal fin por las entidades recurrentes, éste, vicario de aquél, está condenado a correr su misma suerte.

2. Aún asumiendo la tesis de las recurrentes, faltaría la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido (defraudación por parte del acusado según la versión de la acusación) y la infracción normativa observada (falta de identificación): la defraudación no habría sido consecuencia de la no identificación. En la versión del querellante se sabe quien cobró: el acusado. Si no fuese así, la acción civil frente a la entidad bancaria no sería ejercitable en un proceso penal seguido contra persona desconocida y, por tanto, ausente en el proceso penal.

Igualmente, quedan a salvo las eventuales reclamaciones civiles.

El octavo motivo afecta a un tema de responsabilidad civil en relación al acusado Mariano.

Se ha analizado ya en un fundamento anterior descartando que el delito de falsedad que se le imputa llevase aparejada responsabilidad civil o que el perjuicio ocasionado pudiese venir vinculado causalmente a su actuación. El perjuicio ha de cargarlo exclusivamente el condenado como autor de la actividad defraudatoria patrimonial. Expresamente proclaman los hechos probados que esas facturas no supusieron un renovado desembolso, sino tan solo la forma de disimular la distracción previa contabilizada en las indemnizaciones a cargo del otro acusado.

Añade una referencia el recurso al descuento del IVA. Su importe pudo ser deducido por la entidad perjudicada. Todo apunta a que su beneficiario lo ingresaría en Hacienda. Se trata de una cuestión que, en su caso, debería ser dilucidada con la Hacienda Pública. Pero en principio no consta ni perjuicio de las querellantes, ni, necesariamente, beneficio de los acusados.

El motivo noveno y último se acoge al formato casacional del error facti blandiendo como documentos las facturas obrantes en los documentos 3134 a 3137 y los informes de los folios 763 a 914.

Son documentos ciertamente. Pero documentos que se tildan de inveraces.

De un lado, las facturas emitidas por la empresa que regentaba la Sra Edurne (además de los informes). Esas facturas sirven para acreditar que en ellas figura lo que figura; pero no para refrendar la veracidad de los datos consignados que son desmentidos por la sentencia o, al menos, seriamente cuestionados: si se absuelve por el delito de falsedad es porque la sentencia considera que es posible que los informes que respaldan esas facturas fueran reales.

El recurso se esfuerza para volver a introducir argumentos de motivos anteriores pero lo hace a través de un cauce utilizado de forma retorcida. No se puede demostrar con las mismas facturas falsas su falsedad. Y, aun en el caso de usarlas junto con los informes, tropezaríamos con un obstáculo insalvable para la prosperabilidad de un motivo a través del art. 849. 2º : es imprescindible que no haya elementos de prueba personales que contradigan lo que se quiere acreditar. Aquí contamos con las manifestaciones de la propia acusada absuelta.

El recurso incurre en alguno de los muy habituales enfoques distorsionados que se empeñan en encajar en este angosto cauce casacional -art. 849.2º- un discurso consistente en una enmienda a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, en este caso en el particular relativo a la realidad del informe. Su examen, combinado con el de las facturas, no evidencia de forma categórica e indiscutible lo contrario de lo que admite la Audiencia.

No basta con citar documentos usados como mera excusa para discutir de nuevo sin limitación alguna sobre la valoración probatoria. Es necesario (i) que los documentos invocados sean literosuficientes, es decir demostrativos por sí mismos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

De todos esos requisitos la parte recurrente solo respeta en alguna medida la designación de documentos. El razonamiento que se desarrolla, no se atiene, ni de lejos, a la disciplina del art. 849.2º LECrim. Salta a la vista.

Los documentos han de mostrar por sí solos el error del Tribunal; no constituir la base de un razonamiento, más o menos acertado o persuasivo, para tratar de desacreditar la valoración del Tribunal.

Las facturas son falsas, ciertamente, en algunos extremos. Eso está reconocido por la sentencia. Lo que sucede es que ha entendido la Audiencia que se trata de una falsedad ideológica atípica cuando se atribuye a un particular.

B).- Recurso de Mauricio.

Un primer motivo denuncia que la condena por falsedad se basaría en la acusación de Romauto Group Concessionairs S.L., siendo así que la entidad perjudicada es Bycler Car Service S.L..

Aparte de la vinculación entre ambas entidades que hace sostener con razón al Fiscal que la primera de las entidades ostenta legitimación para ejercer esa acusación, el alegato queda vacío de contenido tanto por razones procesales (el Fiscal sostuvo una acusación por falsedad), como materiales (hay una condena por delito continuado de falsedad y es indiferente el número de episodios agrupados. Nótese, por lo demás, que Bycler Car Service aparece como querellante en el acto procesal inicial bajo la misma representación procesal. Los perjudicados son el grupo en su conjunto. Y aparece como recurrente en esta casación.

Al amparo del art. 850 LECrim protesta el recurrente por la denegación de una prueba pericial contable consistente en la aportación de los libros mayores desde 2001 a septiembre de 2004 para su examen y análisis. Pretendería demostrar con ello que la querellante toleraba y autorizaba los gastos.

La prueba es inidónea para acreditar la anuencia aducida. Sí lo es para mostrar las salidas de fondos que, según el hecho probado, se camuflaban con conceptos diferentes. Pero nadie niega ésto.

Razona el Fiscal con expresividad elocuente poniendo de manifiesto la inconsistencia del motivo:

"Lo que la acusación debía acreditar es, precisamente, que el conjunto de las apropiaciones realizadas por el acusado lo fue sin el consentimiento de la sociedad querellante. Es claro que en la contabilidad del grupo las sucesivas apropiaciones debían aparecer contabilizadas puesto que para ello se realizaron las falsificaciones que relata el hecho probado. Así, en el hecho probado se hace constar que "en 2004, cuando se descubrieron parte de las operaciones fraudulentas...", señal clara de esas operaciones no se habían descubierto con anterioridad. El sostener que existe indefensión por el hecho de que la acusación conserva pruebas de que no hubo fraude resulta una inversión sorprendente de las reglas probatorias. La acusación ha de probar que hubo fraude. Ese es el objeto del proceso. Lo que el recurrente reprocha a la sentencia es que no se haya admitido una prueba que era ni más ni menos que una auditoría global del grupo: ¿O cual es el motivo de reclamar las auditorías de las cuentas anuales, obligatorias o voluntarias, de todas las sociedades del grupo? ¿O las cuentas del Libro Mayor, o las declaraciones de impuestos, o las nóminas de todos los meses de todos los empleados? El acusado era el administrador de hecho del grupo, y lo que se le reprocha es haber abusado de esa posición para lucrarse con varios cientos de miles de euros, falsificando documentos para poder hacerlo. Es a él a quien le corresponde acreditar que se aprovechó con el consentimiento de su principal. Es absurdo, en opinión del Fiscal, sostener el recurrente que le dejaban "robar" a la compañía que administraba pero que las pruebas de que le dejaban las tenía la acusación, aunque para ello tuviera que falsificar facturas y otros documentos en modo conocido por el propietario de la compañía".

La mecánica de las apropiaciones descrita en el hecho probado, así como la condición de gestor principal del acusado hace perfectamente compatible que en la contabilidad estén recogidas esas salidas (algunas -no lo olvidemos- documentadas con facturas inveraces), y que las cuentas las reflejen; así como que las declaraciones tributarias se hiciesen conforme a esos datos. No puede derivarse de ello que existiese anuencia con esa conducta desleal.

La prueba no se presenta como indispensable, ni necesaria, ni apta para alterar los términos de la sentencia. Admite la Sala que en los libros aparecen esas salidas y eso es compatible con el desvío a fines particulares que es lo que sustenta la condena.

Se impugna la incardinación de las dos facturas expedidas a favor de Bycler Car Service S.L en el art. 390.1.2 CP. A juicio del recurrente estaríamos ante una falsedad ideológica no punible si el autor es un particular.

El tema ha sido controvertido. Es analizado con detalle en la sentencia de instancia. Nos remitimos a su argumentación. Las facturas que no obedecen a operación real alguna vienen siendo catalogadas por la jurisprudencia como casos de simulación de documento encuadrables en el art. 390.1.2 CP. Argumentar que no han producido efectos jurídicos, siendo así que han pasado a la contabilidad de la empresa, han sido archivadas en la misma, han provocado movimientos no correctos respecto de Hacienda y han servido para enmascarar, dotándola de apariencia de legitimidad, una defraudación, constituye un exceso retórico solo explicable por el legítimo derecho de defensa.

Deben de expulsarse de la argumentación, por otra parte, todos los elementos que suponen un apartamiento del hecho probado a la vista del camino casacional elegido para este alegato (art. 849.1).

Cosa distinta es que resulte un tanto artificiosa la duplicidad de delitos. Estaríamos en todo caso ante un delito continuado, sin excluir la posibilidad de unidad natural de acción. Nada impide pensar que se pudieron hacer ambos documentos en un único momento. No queda excluido en el hecho probado.

Ese punto merece un correctivo en una segunda sentencia consecuencia de la estimación parcial de este motivo por esta razón.

Con igual palanca casacional -art. 849.1º- ataca el motivo cuarto la tipificación como apropiación indebida.

La argumentación se edifica sobre una versión fáctica que no respeta la proclamada como probada por la Audiencia. Eso descalifica el motivo ( art. 884.3º LECrim). El art. 849.1º LECrim exige respetar el hecho probado y articular un desarrollo estrictamente jurídico, sin mescolanzas con cuestiones probatorias o con datos que el impugnante considera acreditados pero que la sentencia no ha reflejado en el factum.

No podemos en casación adentrarnos en la tarea de valorar pruebas como las que invoca en este motivo el recurrente (documentos, declaraciones judiciales) para diferir de las conclusiones de la Audiencia provincial. Eso significaría pervertir los moldes de un recurso de casación.

Si desplazamos la argumentación al terreno de la presunción de inocencia no alcanzaremos otros resultados: existe prueba de cargo. Cosa diferente es que el acusado venga defendiendo una versión exculpatoria -todo se hizo con consentimiento de la empresa- que no ha logrado recabar la adhesión de la Audiencia que razona cumplidamente su convicción de culpabilidad.

El territorio de valoración de detalle de la prueba al que quiere arrastrarnos el recurrente, además con una herramienta inidónea para ello (art. 849.1º), nos está vedado en todo lo que sobrepasa la operación de constatar que el Tribunal contó con prueba suficiente para la condena. Se nos disculpará por ello que no entremos a debatir o refutar los argumentos del recurrente de pura valoración probatoria (declaraciones de unos y otros, interpretación de las mismas, documentos, deducciones...). Ese debate se zanjó ya en la instancia. No volver sobre ello no es descortesía procesal sino respeto a lo que son atribuciones del Tribunal de instancia y quedan fuera de las competencias de un órgano de casación.

La sentencia de la AP de Álava que se invoca contiene consideraciones interesantes. Sin duda. Probablemente servirían, si no fuese porque el supuesto contemplado es diferente del presente en un extremo esencial: allí se consideró que la empresa consentía con los gastos efectuados por el administrador. Aquí eso fue descartado por la Audiencia que presenció la prueba.

Pretender reducir el desfase cercano al millón de euros a una cuestión de ajuste de flecos en las cuentas es argumento que llama la atención. No puede recabar nuestro refrendo. Con buenas razones la Audiencia rechaza que estemos ante un caso de cuentas pendientes de liquidar a lo que estaría dispuesto a someterse el acusado. Vendría contradicho por la actividad falsaria encubridora de las distracciones.

Tropezamos de nuevo con la invocación del art. 849.2º LECrim con una fórmula que tampoco puede merecer éxito: se alude a documentos, pero no en la forma en que están concebidos en el art. 849.2º -demostración palmaria y autoevidente de algo negado por la sentencia-, sino como disculpa para, a través de razonamientos, deducciones y valoraciones, intentar convencer de las propias estimaciones probatorias que, desde luego, no se derivan directamente y sin discusión posible de los documentos. El argumentario que se recoge tiene más que ver con un motivo por presunción de inocencia. Pero también esa perspectiva carece de recorrido: la sentencia expone la actividad probatoria que funda la condena.

Por otra parte, no tiene sentido deducir el importe abonado como IVA de las indemnizaciones en tanto supondría un enriquecimiento injusto por parte del acusado. Corresponderá a la AEAT, en su caso, aclarar esas cuestiones; pero nunca el acusado podrá beneficiarse del perjuicio ocasionado bien a Hacienda (con la deducción de IVA indebidamente cargado) bien a la empresa. Si se produce algún enriquecimiento injusto en perjuicio de hacienda desde luego no puede ser derivado al responsable penal. ( STS 813/2022, de 14 de octubre, FJ 6º).

Conviene, finalmente, a la vista de las últimas alegaciones del motivo, insistir en que ni se teje un argumento congruente con el art. 849.2º LECrim, ni la presunción de inocencia alcanza a cuestiones de responsabilidad civil. En esta materia el estándar probatorio es el de la probabilidad prevalente y no la certeza más allá de toda duda razonable que rige en el campo penal. No podemos volver a valorar, como propone el recurso, cuestiones probatorias sobre responsabilidad civil y cuantificaciones en un recurso de casación.

El motivo sexto, con un revestimiento genérico, se remite a apartados anteriores.

En su mayor medida está contestado.

Digamos ahora sencillamente dos cosas que completan y recapitulan:

1. Que la sentencia describe una actividad probatoria de cargo sobrada para fundar sus conclusiones fácticas.

2. Que en materia de cuantificación de la responsabilidad civil no opera la presunción de inocencia. No es, por tanto, temática debatible en casación cuando se trata de discrepancia basada en valoraciones probatorias.

C).- Recurso de Mariano.

El motivo primero es idéntico al desarrollado bajo el mismo ordinal por el anterior recurrente: merece idéntica contestación.

El segundo motivo es paralelo al tercero del anterior recurrente. el destino ha de ser el mismo: estimación parcial para convertir la doble condena por falsedad en una única condena.

Al tiempo hay que reiterar que las facturas expedidas por este recurrente sin el más mínimo sustento real, ni operación negocial alguna que las avalase, constituyen un caso que la jurisprudencia viene encuadrando en el art. 390.1.2 CP como razona la sentencia de instancia in extenso.

Procede condenar al pago de las costas a la acusación particular recurrente y declarar de oficio las de los otros dos recurrentes (901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por Mariano y Mauricio contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por la Sección 21 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado 104/13 del Juzgado de Instrucción número 4 de Mataró, en causa seguida contra Mauricio, Pelayo, Mariano y Edurne por delito de apropiación indebida y otros.

2. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por la acusación particular ROMAUTO GRUP CONCESSIONARIS, S.L., ROMARESME CONCESSIONARI, S.A. Y BYKLER CAR SERVICE, S.L. contra Sentencia y Audiencia arriba referenciada con imposición de las costas de este recurso y la pérdida del importe del depósito legalmente establecido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 658/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de enero de 2023.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), y que fue seguida por delitos de apropiación indebida y otros contra Mauricio, Pelayo, Mariano y Edurne en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.