STS 79/2023, 24 de Enero de 2023

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el 29 de junio de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Remigio frente a la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS en el expte.nº NUM000 sobre responsabilidad solidaria por derivación núm. NUM003. La estimación parcial se contrae a limitar la extensión de la responsabilidad derivada la misma a los débitos comprendidos entre el 24 de diciembre de 2014 y el 20 de mayo de 2015.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sadim Inversiones, S.A, frente a la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS en el expte. nº NUM000 sobre responsabilidad solidaria por derivación núm. NUM004.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Roman contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS en el expte. nº NUM000 sobre responsabilidad solidaria por derivación núm. NUM005.

Sin costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Hunosa Empresas S.A., S.M.E. (antes Sadim Inversiones S.A., S.M.E.) D. Remigio y D. Roman, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 22 de septiembre de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, la Sección 1ª de esta Sala acordó, por auto de 7 de octubre de 2021, en lo que ahora interesa:

"PRIMERO.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil don Remigio, don Roman y Hunosa Empresas, S.A. (anteriormente Sadim Inversiones, S.A.), contra la sentencia de 29 de junio de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, procedimiento ordinario núm. 26 (acumulados núm. 29 y 45/2019).

SEGUNDO.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en la determinación de si, a efectos de declarar la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades mercantiles, las operaciones destinadas a la suscripción de préstamos participativos tienen la virtualidad de remover la existencia de causa de disolución de las mismas, o, por el contrario, resulta ineludible la ampliación de capital o la adopción de alguna otra medida económico-financiera que impida que el patrimonio neto quede reducido por debajo de la mitad del capital social.

TERCERO.- Señalamos que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 363.1 , 364 , 365 , 366.1 y 367 del texto refundido de la ley de sociedad capital (Real decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio ) y en el artículo 20.1.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

La representación de los indicados recurrentes presentó, con fecha 27 de noviembre de 2021, escrito de interposición del recurso de casación, en el que citó como normas vulneradas los artículos 367 de Ley de Sociedades de Capital en relación con los artículos 363.1.e), 364, 365 y 366.1 del mismo cuerpo legal y el artículo 20.uno.d) del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, que regulan la responsabilidad solidaria de los administradores, la causa de disolución de una sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, el acuerdo de disolución y el deber de convocatoria de la Junta, y asimismo invocó como jurisprudencia infringida la recogida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 24 y 26 de junio de 2019 y 29 de diciembre de 2011 ( recursos 2765/2018, 2165/2017 y 1725/2008, respectivamente), sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria de los administradores sociales.

Señala el escrito de interposición de recurso que la sentencia impugnada anuda la acción encaminada al resarcimiento a la conducta legalmente predeterminada de no haber procedido a la disolución de la entidad cuando exista causa legal, lo que vulnera frontalmente lo dispuesto en las normas jurídicas y jurisprudencia citadas como infringidas, pues la conducta legalmente predeterminada no es únicamente acordar la automática disolución de la sociedad, sino que pueden adoptarse decisiones en orden a la remoción de la causa de disolución, a través de medidas de recomposición del patrimonio societario, de tal forma que con ellas se haga desaparecer dicha causa.

En el parecer de la parte recurrente dichas medidas si fueron adoptadas, han sido acreditadas, constan realizadas en plazo legal, se reflejan en el informe pericial emitido y se reconocen como ciertas por la sentencia impugnada, aunque se les priva de valor alguno de forma totalmente antijurídica.

En este sentido, señala la parte recurrente que las decisiones adoptadas en sede de la sociedad en plazo legal, en particular la concertación de préstamos participativos, supusieron la remoción de la causa legal de disolución, con cita del artículo 20.d) del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, que considera los préstamos participativos como patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstos en la legislación mercantil, como han reconocido las sentencias 696/2016 y 627/2018 de este Tribunal Supremo.

Alega la parte recurrente que en este caso ha sido acreditado en autos -y no es negado por tribunal a quo- que los préstamos participativos que nos ocupan constan adecuadamente contabilizados, han sido reflejados en las cuentas anuales y en el informe de auditoría independiente de la empresa y son corroborados por el informe pericial practicado en sede judicial, con total contundencia y, es más, forma parte de los hechos probados y consta con total claridad obrante en autos en las cuentas anuales, en el informe de auditores y en el informe pericial, que en el año 2010 no concurría causa legal de disolución, dado que existían préstamos participativos por importe de 367.838,65 €, que elevaban el patrimonio neto, al sumarse a los 646.707,37 € que indica la sentencia, a la cantidad de 1.014.546,02 € para un capital social de 2.000.000 €, de forma que las manifestaciones de la sentencia sobre la concurrencia de la causa de disolución en 2010, o son un manifiesto error al olvidarse de los créditos participativos existentes en las cuentas de ese año, o incumplen frontalmente la normativa expuesta sobre los préstamos participativos y su consideración a efectos del patrimonio neto.

Cita seguidamente la sentencia impugnada una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que transcribe parcialmente y argumenta que la transformación de préstamos ordinarios en préstamos participativos constituye una operación mucho más importante que un simple cambio formal, pues su importe se integra en los fondos propios, aumentando el patrimonio neto de la empresa y deja de considerarse como pasivo exigible, si bien denuncia la parte recurrente que la sentencia impugnada deje de lado la cuestión de las medidas correctoras implementadas por los administradores a lo largo de la vida de la sociedad en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 y priva de toda importancia jurídica al hecho de que se haya acreditado en autos que durante dichos ejercicios los administradores sociales, lejos de mantener una actitud pasiva, hicieron frente a las adversidades económica y continuaron en el ejercicio de la actividad empresarial, manteniendo los puestos de trabajo y arriesgando su patrimonio personal, siendo diligentes en su comportamiento y tomando efectivamente y de forma sucesiva en el tiempo las decisiones necesarias para remover reiteradamente la causa legal de disolución en el plazo de dos meses desde que tenían conocimiento de los desequilibrios patrimoniales derivados de la situación económica de la empresa.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte recurrente solicita a la Sala que dicte sentencia en la que, con estimación de su recurso, se declare:

a) La consideración de los préstamos participativos como integrantes del patrimonio neto en el balance societario a efectos del cómputo de la causa legal de disolución que establece el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, y específicamente que las operaciones destinadas a la suscripción de préstamos participativos tienen la potencialidad de reequilibrar el patrimonio neto de las sociedades y subsiguiente virtualidad de remover la existencia de causa de disolución de las entidades mercantiles.

b) Las posibilidades de remoción exitosa y consiguiente enervación de la acción del art. 367 LSC, a través de las medidas reiteradas y/o sucesivas de restablecimiento del patrimonio neto (incluido el establecimiento o concertación de préstamos participativos) siempre que se cumplan los requisitos legales de plazo y demás establecidos en la LSC, declarando ilegal la exigencia de que tales medidas hayan de ser adoptadas en una sola vez y con eficiencia indefinida para el futuro.

Solicita igualmente a la Sala que fije la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados o en los que considere en este sentido más ajustados a derecho, y con arreglo a lo señalado, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, declarando la nulidad, por su disconformidad a derecho, de la resolución dictada por la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS en los expedientes números NUM001, NUM002 y NUM000 sobre responsabilidad solidaria por derivación, números NUM004, NUM003 y NUM005, declarando expresamente no haber lugar a la derivación de la responsabilidad respecto de los recurrentes, ordenando la devolución a dicha parte de las cantidades indebidamente ingresadas juntamente con los correspondientes intereses de demora y haciendo expresa imposición de las costas procesales a la Administración recurrida.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Letrado de la Administración de la Seguridad Social por escrito de 10 de diciembre de 2021, en el que alegó que el criterio jurisprudencial que propone la parte recurrente sobre la consideración de los préstamos participativos como integrantes del patrimonio neto en el balance societario es pacífico y no ha sido cuestionado por la Tesorería General de la Seguridad Social, ni por la sentencia impugnada, ni tampoco habría interés casacional en lo concerniente a la posibilidad de transformar préstamos ordinarios en participativos, pues la sentencia impugnada deja bien claro que está no es una cuestión controvertida.

Añade la parte recurrida que claramente el TSJ de Asturias admite la conversión de préstamos ordinarios en participativos, siempre que vaya acompañada de la adecuada explicación y justificación del impacto real y positivo sobre la situación patrimonial de la empresa. En último término, se trata de una cuestión fáctica, no jurídica, a saber: si se ha producido una adecuada justificación y explicación del impacto de esa conversión de créditos en la situación patrimonial de la mercantil, cuestión que corresponde valorar al TSJ de Asturias y no a esta Sala.

Disiente la parte recurrente del aserto de los recurrentes de que la sentencia impugnada exija que la decisión económica que se tome en un determinado momento, una vez que se constate la existencia de causa de disolución por perdidas, deba ser suficiente para recomponer el patrimonio societario no solo en ese momento, sino también para el futuro e incluso para siempre. La ratio decidendi gravita sobre la circunstancia fáctica de que durante los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 las operaciones de capital o suscripción de préstamos no lograron impedir que el patrimonio neto mercantil fuese inferior a la mitad del capital social, tal y como se desprende nítidamente del Fundamento de Derecho Sexto.

Finalizó el Letrado de la Administración de la Seguridad Social su escrito de oposición solicitando a la Sala que dicte sentencia que desestime este recurso y confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2023, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada.

1. - Se interpone por la representación procesal de D. Remigio, Hunosa Empresas S.A., S.M.E. (antes Sadim Inversiones S.A.) y D. Roman, recurso de casación contra la sentencia de 29 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Remigio, frente a la resolución dictada por la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social en el expediente NUM003, precisando que la estimación parcial se contrae a limitar la extensión de la responsabilidad solidaria a los débitos comprendidos entre el 24 de diciembre de 2014 y el 20 de mayo de 2015, y desestimó los recursos contenciosos administrativos interpuestos por Sadim Inversiones S.A. (hoy Hunosa Empresas S.A., S.M.E.) y D. Roman, contra las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en los expedientes NUM004 y NUM005.

2. - En el origen de las actuaciones se encuentran las resoluciones de la Subdirectora Provincial de Procedimientos Especiales de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social siguientes.

   - Resolución de 8 de marzo de 2018 (expediente NUM001), que declaró a Sadim Inversiones S.A. responsable solidario de las deudas contraídas durante el período 01/2013 a 4/2015 por la sociedad Artersa Aplicaciones Solares, S.A., por importe conjunto de 285.439 euros, incluidos principal, recargos, intereses y costas.

   - Resolución de 7 de marzo de 2018 (expediente NUM000), que declaró a D. Roman responsable solidario de las deudas contraídas durante el período 01/2013 a 4/2015 por la sociedad Artersa Aplicaciones Solares, S.A., por importe conjunto de 285.439 euros, incluidos principal, recargos, intereses y costas.

   - Resolución de 7 de marzo de 2018 (expediente NUM002), que declaró a D. Remigio responsable solidario de las deudas contraídas durante el período 01/2013 a 4/2015 por la sociedad Artersa Aplicaciones Solares, S.A., por importe conjunto de 285.439 euros, incluidos principal, recargos, intereses y costas.

3. - Los recursos de alzada interpuestos por los interesados contra las anteriores resoluciones fueron desestimados por resoluciones del Director Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de noviembre de 2018.

4. - La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias conoció de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las anteriores resoluciones desestimatorias de la alzada, registrados con los números 26/2019, 29/2019 y 45/2019 y, tras su acumulación, resolvió los citados recursos en la sentencia de 29 de junio de 2020, cuya parte dispositiva hemos reproducido en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

5. - La sentencia impugnada limitó su estimación parcial de los recursos al extremo de la extensión de la responsabilidad solidaria del recurrente D. Remigio, en su condición de representante de la Empresa Sadim Inversiones S.A. en la Junta de Accionistas de Astersa Aplicaciones Solares, S.A., en base a los siguientes razonamientos (FD 5º):

   "...ha de estarse al dato elocuente de que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, contempla de forma novedosa y expresa la posibilidad de atribución de responsabilidad solidaria a la persona física representante de la persona jurídica extranjera, cuyo art. 236 modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que pasa a disponer: "5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador". Por tanto, el efecto útil de una norma no es reiterar lo que ya estaba en las anteriores normas, sino introducir cambios, o lo que es lo mismo, precisar la extensión de los deberes y responsabilidades a los que se expondrá en el futuro quien actúe en como representante o gestor por cuenta e interés de la persona jurídica administrador. La seguridad jurídica impide que se impongan responsabilidades por hechos a quien no conocía de antemano las consecuencias de su actuación.

   Por ello, hemos de estimar este motivo impugnatorio en cuanto la responsabilidad de D. Ernesto, que no puede extenderse a deudas anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley 31/2014 (Disp. Final 4ª , a los veinte días, o sea, al 24/12/2014)."

6. - En los antecedentes de hecho de esta sentencia también hemos expresado que la cuestión de interés casacional, delimitada por el auto de admisión a trámite del recurso de casación, planteaba si las operaciones destinadas a la suscripción de préstamos participativos tienen la virtualidad de remover la existencia de la causa de disolución de las sociedades mercantiles, a los efectos de la declaración de responsabilidad solidaria de los administradores.

   La sentencia impugnada rechazó las alegaciones de la parte recurrente en relación con la inexistencia del presupuesto de la atribución de la responsabilidad solidaria por dos tipos de consideraciones, una jurídica y otra fáctica.

   La consideración jurídica consistió en que la derivación de responsabilidad se aplica con la verificación de sus presupuestos objetivos, pero al margen de que concurra o no el elemento de dolo, culpabilidad o intencionalidad, de manera que basta la concurrencia de los presupuestos legales, sin que sea necesaria la acreditación de una culpa específica.

   La consideración fáctica que llevó a la Sala de instancia a desestimar las alegaciones de los recurrentes sobre la inexistencia del presupuesto de la atribución de la responsabilidad solidaria de los administradores, se expresó en la forma siguiente (FD 6):

   "6.2 La consideración fáctica parte del dato incontrovertido de que la empresa ya ofrecía balance pasivo e incurría en causa de disolución desde el año 2010, ya que partiendo de un capital social de 2.000.000 € (2009) en ese año contaba con un patrimonio neto de 646.707,37€, que fue en caída libre hacia los 71.855,98€ (2011), 60.754,03 € (2012) y luego negativo, -679.236,12 € (2013) y - 930.399,83 € (2014). Por tanto, las deudas de Seguridad Social exigidas fueron generadas con posterioridad a la existencia de la causa de disolución, tras transcurrir el plazo de dos meses para ello con creces y a sabiendas de la situación patrimonial de la entidad. Por tanto se cumplirían los requisitos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital: "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

   6.3 La existencia de préstamos participativos no se niega, como tampoco puede discutirse su potencialidad teórica para sanación del estado patrimonial de las empresas ( art. 20 uno, d, Real Decreto Ley 7/1996 ), si bien no es posible la transformación de préstamos de socios en préstamos participativos si no va acompañado de una explicación y justificación de un impacto real y positivo sobre la situación patrimonial pues se trata de meras operaciones de reconversión de activos, más formales que reales. En todo caso, no se trata de una cuestión de probar los medios de que se han servido los administradores, sino de los resultados conseguidos, ya que cualesquiera que fuesen las operaciones de capital o suscripción de préstamos, ninguna fue capaz de conseguir la flotación patrimonial de manera que el patrimonio neto mercantil no fuese inferior a la mitad del capital social en los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014. De ahí que el informe del perito de parte avala esa situación negativa (folio 142 autos) aunque expone las decisiones encaminadas a mitigar la situación de obligada disolución.

   Por tanto, aun teniendo en cuenta el impacto de las operaciones societarias y préstamos participativos, no se enerva la existencia de causa de disolución del art.367 de la Ley de Sociedades de Capital . Y ello, porque como se precisó en la STS de 24 de junio de 2019 (rec. 2902/2018 ) que: "rechaza que el aumento de capital produzca, en este caso, el efecto enervante que prevé el artículo 363.1.e) de la LSC porque "el acaecimiento de la causa legal de disolución" -en palabras del artículo 367.1 de la LSC - se produjo al menos dos años antes, se había mantenido en el tiempo y fue aumentando la deuda societaria para con la TGSS sin que el ahora recurrente actuase como prevé el artículo 365 de la LCS ."

   Por todo lo expuesto ha de estimarse parcialmente el recurso con el alcance indicado y en consecuencia, confirmar los actos recurridos con la salvedad del referido a D. Ernesto, en que procederá que la TGSS dicte nuevo acto en sustitución del anulado bajo las pautas temporales fijada en esta sentencia."

Marco normativo aplicable en la resolución del recurso.

En la resolución del presente recurso tenemos presentes las siguientes normas, que el recurso de casación denuncia como infringidas por la sentencia impugnada:

1. - El artículo 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) incluye entre las causas de disolución de las sociedades de capital la siguiente;

   "1. La sociedad de capital deberá disolverse:

   [...]

   e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso."

2. - En caso de concurrir la causa legal de disolución que acabamos de indicar, los administradores legales tienen los deberes legales que expresan los artículos 365 y 366 de la LSC:

   - El artículo 365.1 LSC impone a los administradores la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses cuando concurra -entre otras- la causa legal de disolución por perdidas:

   "1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación."

   - Además, el artículo 366.2 añade la obligación de los administradores de solicitar la disolución judicial en el caso de que no se hubiera podido constituir la junta, o si se hubiera celebrado pero no hubiera adoptado el acuerdo de disolución, en el plazo de dos meses desde que la fecha prevista para la celebración de la junta o desde el día de la junta:

   "1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

   La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado."

3. - El artículo 367 de la LSC, en la redacción vigente en el momento de los hechos, establece la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades de capital en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones legales a que antes se ha hecho referencia.

   "1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior."

4. - El Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, dispone en su artículo 20.d) lo siguiente respecto de los préstamos participativos:

   "d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil."

La jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo en relación con la causa de disolución por pérdidas del artículo 363.1.e) de la LSC y la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto.

1. - Las sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal 363/2016, de 1 de junio y 215/2020, de 1 de junio, se refieren a la causa de disolución de la sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, descrita en el artículo 363.1.e) LSC, con los siguientes razonamientos:

   "Esta causa de disolución está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios.

   [...]

   Esta disciplina viene motivada por el principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, por el que los socios "no responderán personalmente de las deudas sociales", principio básico de las sociedades capitalistas ( art. 1 TRLSA , art. 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actual art. 1.2º y 3º TRLSC). Si de las deudas sociales sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre la cifra de capital social que aparece publicitada en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente, esto es, que el capital social sea un dato real y no ficticio. De ahí la disciplina legal antes indicada.

   Dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil."

2. - En esta línea, y para determinar si una sociedad se encuentra incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre, de la Sala 1ª, admite la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto, cuando cumplan determinadas condiciones:

   "4. De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo.

   De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible.

   Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes."

3. - Las sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal 363/2016 y 215/2020, antes citadas, advierten que la valoración de los préstamos participativos, a los efectos de determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al arbitrio de los administradores, sino que será necesaria que conste esa condición debidamente contabilizada.

   "Del mismo modo, la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

   Por ello, no es admisible el argumento impugnatorio que pretende diferenciar entre la "realidad material de la sociedad" y la fijada por el perito en base a criterios contables. Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas."

La posición de la Sala.

1. - Recogiendo los anteriores criterios jurisprudenciales, la sentencia de esta Sala 3ª número 905/2022, de 4 de julio (recurso 4391/2020), dio respuesta a una cuestión de interés casacional que planteaba, en términos similares a la cuestión formulada en este recurso, si a los efectos de la declaración de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad que incurre en causa de disolución, las operaciones destinadas a corregir los déficits financieros y compensar pérdidas (en particular, las aportaciones a fondos propios que devienen en no retornables), remueven la causa de disolución de la sociedad o, por el contrario, resulta ineludible la ampliación de capital.

   La respuesta a tal cuestión de la sentencia de esta Sala que acabamos de citar fue la siguiente:

   "...en lo que se refiere, en concreto, a la causa de disolución de la sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, tal causa de disolución -y la subsiguiente declaración de responsabilidad solidaria de los administradores- puede enervarse no sólo mediante la ampliación de capital social sino también mediante aportaciones de los socios que no revisten la forma de ampliación de capital, si bien en este caso ha de tratarse de aportaciones a fondo perdido, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución, y las aportaciones con ese carácter han de ser realizadas con transparencia y con la debida publicidad registral, para garantía de los acreedores de la sociedad."

2. - La sentencia impugnada no se aparta del anterior criterio jurisprudencial y admite, de forma explícita, que: i) en este caso existen unos préstamos participativos y ii) no niega que los mismos tengan la virtualidad, esto es, el poder o la aptitud teórica de remover la existencia de la causa de disolución por perdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de capital social.

   Así resulta expresado por la sentencia impugnada (FD 6º, apartado 6.3):

   "6.3 La existencia de préstamos participativos no se niega, como tampoco puede discutirse su potencialidad teórica para sanación del estado patrimonial de las empresas ( art. 20 uno, d, Real Decreto Ley 7/1996)."

3. - La cuestión no es, por tanto, que la sentencia impugnada haya incurrido en una indebida aplicación del artículo 20.uno.d) del RDl 7/1996, ni que haya desconocido la consideración de los préstamos participativos como fondos propios, tal y como denuncia la parte recurrente, sino que la razón de decidir de la sentencia, una vez reconocida la existencia de tales préstamos participativos y "su potencialidad" para "sanar" el estado patrimonial de la sociedad y remover la causa de disolución, es que tales aportaciones, una vez consideradas como patrimonio neto, no consiguieron que el indicado patrimonio neto alcanzara la mitad del capital social en los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014.

   La anterior conclusión queda expresada con toda claridad por la sentencia impugnada (FD 6º, apartado 6.3), que indica en relación con las operaciones de suscripción de préstamos que:

   "...ninguna fue capaz de conseguir la flotación patrimonial de manera que el patrimonio neto mercantil no fuese inferior a la mitad del capital social en los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014."

   Conclusión esta que apoya la sentencia impugnada en el informe pericial acompañado por la propia parte recurrente a su demanda (folio 142 autos), sobre el que más adelante volveremos.

4. - Como muy bien advierte la sentencia impugnada, las cifras que consigna (FD 6º, apartado 6.2) sobre los importes del capital social, patrimonio neto y préstamos participativos de la sociedad en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, pertenecen al campo de lo fáctico y, de ahí hemos de concluir ahora que dicha apreciación de carácter fáctico es ajena al recurso de casación.

   No cabe, por tanto, plantear frente a la sentencia impugnada la cuestión jurídica de la indebida aplicación del artículo 20.uno.d) del RDl 7/1996, por haber desconocido que los préstamos participativos deben considerarse como patrimonio neto, a los efectos de apreciar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de capital social, porque como se ha indicado, la sentencia impugnada reconoce explícitamente esa consideración de los préstamos participativos.

   La cuestión a resolver consiste en que, reconocida por la sentencia impugnada la aptitud de los préstamos participativos para tener la consideración de patrimonio neto a los efectos que ahora tratamos, no obstante, la misma sentencia constata que el resultado de dicha suma (patrimonio neto más préstamos participativos) no produjo el resultado de que el patrimonio neto dejara de ser inferior a la mitad del capital social, conclusión esta de carácter fáctico, a la que llega la sentencia impugnada tras el examen y valoración de la prueba pericial aportada por la parte recurrente, por lo que queda excluida del recurso de casación de conformidad con el artículo 87 bis de la Ley de la Jurisdicción.

5. - La parte recurrente alega que en 2010 no concurría causa legal de disolución, dado que existían préstamos participativos por importe de 367.838,65 euros, que elevaban el patrimonio neto -al sumarse a los 646.707,37 euros contabilizados en este concepto- a la cantidad total de 1.014,546,02 euros, lo que supera la mitad del capital social que era de 2.000.000 de euros.

   Es correcta la alegación de que la suma de los préstamos participativos al patrimonio neto en 2010 arroja un resultado superior a la mitad del capital social en dicho ejercicio, por lo que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución en 2010 y, los administradores no tenían la obligación leal de convocar la junta general o de solicitar la disolución judicial en dicho ejercicio, pero tal alegación no es contradictoria con la sentencia impugnada, que (FD 6, aparato 6.3) precisa que el período de tiempo en el que el patrimonio neto de la sociedad fue inferior a la mitad del capital social se extiende a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014.

   Por el contrario, la parte recurrente no repite las operaciones efectuadas en relación con el ejercicio 2010 respecto de los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, en los que la sentencia impugnada apreció la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad por pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

   Las conclusiones de la sentencia impugnada respecto de la situación patrimonial de la sociedad en los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 se basan en el informe pericial acompañado por la parte recurrente a su demanda, elaborado en Oviedo el 20 de mayo de 2019 por el Economista Colegiado D. Nemesio (folios 137 a 1142 de las actuaciones), que -a su vez- hizo constar en su dictamen los datos de las cuentas anuales obtenidas del Registro Mercantil de los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013.

   De acuerdo entonces con las cuentas anuales de la sociedad depositadas en el Registro Mercantil, los datos a tener en cuenta en este recurso son los siguientes:

   - Ejercicio 2011: patrimonio neto (71.855,98 euros), préstamos participativos (631.838,65 euros) y capital social (2.000.000 euros).

   - Ejercicio 2012: patrimonio neto (60.754,03 euros), préstamos participativos (377.500,24 euros) y capital social (1.055.000 euros).

   - Ejercicio 2013: patrimonio neto (-679.236,12 euros), préstamos participativos (518.262,54 euros) y capital social (1.310.000 euros).

   De esta manera en estos tres ejercicios la sociedad estuvo incursa en la causa de disolución del artículo 363.e) de la LSC, al tener reducido por pérdidas su patrimonio neto a una cantidad que, aún sumados los préstamos participativos, era inferior a la mitad de su capital social, por lo que los administradores incurrieron en incumplimiento de las obligaciones que les imponen los artículos 365 y 366 de la LSC, antes citados, de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o de solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de la junta, si no se hubiere constituido, o desde la junta cuando no se hubiere acordado la disolución.

   Por lo anterior, como afirma la sentencia impugnada, concurrían en el presente caso los presupuestos para la declaración de la responsabilidad solidaria de los administradores, establecidos por el artículo 367 de la LSC, en relación con las deudas de la seguridad social posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

6. - Cuando la parte recurrente alega en su escrito de interposición que los administradores adoptaron decisiones para remover la causa legal de disolución de la sociedad, se refiere, en particular, a la concertación de préstamos participativos, sobre los que desarrolla la mayor parte de su argumentación. Es cierto que también cita, en un paréntesis en el FD 2º, otras medidas como operaciones acordeón, reducciones de capital y ampliación de capital con aportación de inmuebles, pero sin llegar a identificar ni precisar ninguna de estas operaciones, por lo que las mismas no pueden ser consideradas, más allá de las cifras que hayan sido incorporadas a las cuentas anuales depositadas en el registro mercantil, que se recogen en el dictamen pericial, como las reducciones y ampliaciones de capital que se han citado en el apartado anterior y que, como se ha visto, no impiden la apreciación de la concurrencia de la causa legal de disolución de la sociedad.

7. - De acuerdo con lo anterior, la razón de decidir de la sentencia impugnada no se encuentra en el rechazo a computar los préstamos participativos como patrimonio neto, a los efecto de decidir si concurría la causa legal de disolución de la sociedad del artículo 363.1.e) de la LSC, sino en la constatación, a partir del material probatorio reunido en el proceso, de que concurría la citada causa de disolución pues el patrimonio neto, incluyendo los préstamos participativos, era inferior a la mitad del capital social.

   En contestación, entonces, a los argumentos que la parte recurrente desarrolla en el recurso de casación, debe reconocerse que los administradores adoptaron medidas para la recomposición del patrimonio societario con vistas a remover la causa de disolución de la sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y que tales medidas, consistentes en préstamos societarios, se reflejan en el informe pericial y han sido acreditadas en el proceso de instancia, como aprecia la sentencia impugnada, si bien la razón de decir que llevó a la Sala de instancia a la desestimación del recurso fue la insuficiencia de dichas medidas para conseguir el objetivo de que, durante los ejercicios de 2011, 2012, 2013 y 2014, el patrimonio neto de la sociedad, más los referidos préstamos participativos, dejara de ser inferior a la mitad del capital social.

8. - Los anteriores razonamientos llevan a la desestimación del recurso de casación.

9. - Los términos en los que ha circunscrito el debate hacen innecesario cualquier cambio o matización del criterio jurisprudencial de la Sala, en relación con virtualidad de los préstamos participativos para remover la causa de disolución de la sociedad de capital descrita en el artículo 363.1.de la LSC, a los efectos de declarar la responsabilidad solidaria de los administradores, por lo que mantenemos los criterios expresados en la sentencia de la Sala 905/2022, de 4 de julio (recurso 4391/2020), que hemos citado en el apartado 1 de este mismo fundamento de derecho.

Costas.

De conformidad con los artículos 93.4 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, no se imponen a ninguna de las partes las costas del presente recurso de casación por no apreciar que hayan actuado con mala fe o temeridad, y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada que tampoco hizo imposición a ninguna de las partes de las costas de instancia.