STS 875/2019, 24 de Junio de 2019

La representación procesal de don Victor Manuel interpuso el recurso contencioso-administrativo 72/2017 ante la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, contra la Resolución de 15 de enero de 2017 de la Directora Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) desestimatoria del recurso de alzada formulado por su representado frente a la Resolución de 2 de septiembre de 2016 de la Subdirección Provincial de Recaudación en Vía Ejecutiva por la que se le declaraba responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa Moralfinsa, S.L., reclamándosele en el mismo acto la cantidad de 2.436.573,35 euros correspondiente al período de junio de 2006 a junio de 2013.

La Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 15 de febrero de 2018 , en el citado recurso, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victor Manuel contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos indicados en el Fundamento de Derecho decimosegundo ".

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Victor Manuel ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 10 de abril de 2018, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados como recurrente el procurador don Julio Paneque Caballero en representación de don Victor Manuel y como recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social mediante escrito de su letrada, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 8 de octubre de 2018 , lo siguiente:

"Segundo. Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

" Primera: determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva concurrencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

" Segunda: determinar si las medidas de aumento o reducción de capital social de una sociedad de capital pueden tomarse en consideración para excluir la responsabilidad de los administradores en el supuesto de desequilibrio patrimonial de la sociedad.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; y los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ".

Por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de don Victor Manuel evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2018 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, sus pretensiones en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 8 de enero de 2019 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la TGSS mediante escrito de su letrada solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto con imposición de costas al recurente por las razones que constan en su escrito de 21 de febrero de 2019.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 30 de abril de 2019 se señaló este recurso para votación y fallo el 11 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 19 de junio siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

De la sentencia objeto de este recurso de casación se deduce la siguiente secuencia de hechos que no se han cuestionado:

1. El ahora recurrente era desde el año 2000 representante de la mercantil COMPRODESA S.L., cuyos dos únicos socios eran su padre y su madre. Esta mercantil acumuló deudas para con la Seguridad social que entre junio de 2006 a marzo de 2009 ascendían a 1.817.466, 75 euros.

2. COMPRODESA S.L. fue sucedida por la mercantil MORALFINSA S.L., constituida el 26 de marzo de 2009 con un capital de 6.250 euros, nombrándose al ahora recurrente su administrador único.

3. Por las deudas para con la Seguridad Social de COMPRODESA S.L. se declaró mediante resolución firme dictada en el expediente de derivación de responsabilidad 2010/1554 la responsabilidad solidaria de MORALFINSA S.L. como sucesora.

4. El 3 de enero de 2012 MORALFINSA S.L. acuerda en junta general aumentar el capital social hasta 379.250 euros, lo que se elevó el 17 de diciembre de 2012 a escritura pública.

5. Ante la posibilidad de derivar responsabilidad solidaria al ahora recurrente, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social informó el 4 de junio de 2012 lo siguiente, según la transcripción de la sentencia impugnada:

   " La derivación de responsabilidad al administrador social de las deudas contraídas con la Seguridad Social se funda en la aplicación de los artículos 104.1.e ) y 105.1 , 105.4 y 105.5 de la Ley 2/95, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , hoy apartado 1.d) del art. 363 y arts. 364 y 365 del TRLSC"; y en su apartado final se concluye que "De acuerdo con lo expuesto, la empresa se encuentra inmersa en causa de disolución prevista en el art. 264.2 de la LSA y 367 del TRLSCP, por cuanto que ha visto reducido su patrimonio neto contable a efectos de disolución (fondos propios) por debajo de la mitad del capital social, y sin que por parte del órgano de administración de la empresa se haya procedido a solicitar la declaración de concurso, en los términos legalmente previsto en el art. 367 del TRLSC, R.D.L. 1/2000, de 2 de junio . En consecuencia, a juicio del informante, se entiende procedente iniciar expediente de derivación de responsabilidad, a D. Victor Manuel en calidad de Administrador único de la entidad Moralfinsa, S.L., por la deuda de la empresa por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta." "

6. En ese informe se hace constar que la cuantía de lo que procedería reclamar al ahora recurrente ascendería a 1.948.176,04 euros, por el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2011.

7. El 28 de agosto de 2013 el ahora recurrente cesó como administrador único de MORALFINSA S.L.

8. El 15 de noviembre de 2013 la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social emitió otro informe en el que se exponía lo siguiente, de nuevo según la transcripción de la sentencia impugnada:

   " De acuerdo con lo expuesto, a juicio de la inspectora actuante se entiende procedente iniciar expediente de derivación de responsabilidad a D. Victor Manuel , en calidad de administrador de la mercantil Moralfinsa, S.L. (empresa sucesora de Comprodesa, S.L.), en consecuencia con lo dispuesto en los arts. 363 , I, e ) y 367 LSC en base a que la sociedad, según se desprende de las cuentas anuales, se encuentra por debajo de la mitad del capital social, sin que el administrador social haya procedido a la disolución de la mercantil, o en su caso, solicitar la declaración de concurso " .

9. En ese informe se hace constar que la cuantía de lo que procedería reclamar al ahora recurrente ascendería ya a 2.436.573,35 euros, de forma que el 16 de mayo de 2016 se incoó al ahora recurrente expediente de derivación de responsabilidad solidaria 2016/0384 conforme al artículo 367 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC) y que finalizó el 2 de septiembre de 2016 mediante la resolución originaria impugnada en la instancia.

10. Mediante dicha resolución se declara tal responsabilidad por los 2.436.573,35 euros a los que se ha hecho referencia, que abarca el periodo de junio de 2006 a junio de 2013: entre junio de 2006 a marzo de 2009 por la deuda contraída por COMPRODESA S.L. y a partir de abril de 2009 por la deuda contraída por MORALFINSA S.L.

Siguiendo con los hechos que la sentencia impugnada tiene por probados, sin que se hayan cuestionado, la responsabilidad solidaria del ahora recurrente se basa en estos razonamientos que se transcriben:

" Ha quedado acreditado con la actuación inspectora (información del Registro Mercantil y documentación aportada por el autorizado en Red de Moralfinsa, S.L.) que dicha mercantil se constituyó en echa (sic) 26 de marzo de 2009 con un capital social de 6.250 euros.

" En lo que se refiere a la situación patrimonial de la mercantil (información obtenida del Registro Mercantil y documentación facilitada por el autorizado en Red) resulta:

" 1°) Que no se presentaron las las (sic) cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2007 ni 2008.

" 2°) Que a fecha 10 de febrero de 2011 la empresa mantenía una deuda vigente por cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta por un importe total de 1.948.176,04 euros (según informe de situación de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 7-2-2012).

" 3°) Que al finalizar el ejercicio 2010 el patrimonio neto contable de la mercantil era, en negativo, de -92.866,69 euros.

" 4°) Que al finalizar el ejercicio 2011 el patrimonio neto contable de la mercantil era, en negativo, de -351.870,91 euros.

" 5°) Que en agosto de 2013 la empresa mantenía una deuda vigente por cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta por un importe total de 2.220.891,64 euros (según consulta del terminal informático de la TGSS a efectos de situación de cotización).

" De estos antecedentes se desprende que, al menos ya desde finales de 2010 Moralfinsa, S. L. se encontraba incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e ) LSCA (sic) pues su patrimonio neto (-92.866,69 euros) era muy inferior a la mitad de su capital social (6.250 euros). Desfase patrimonial que, lejos de aplacarse, se agudiza aún más a lo largo del ejercicio de 2011 donde el patrimonio neto llega a alcanzar una cifra negativa de -351.870,91 euros.

" Pese a ello el demandante incumplió la obligación que, como administrador de esa mercantil, le imponía el artículo 365.1) LSC de convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, instase el concurso. Incumplimiento que es el que determina la responsabilidad solidaria del demandante conforme a lo prevenido en los artículos 367.1 LSC y 18.3 LGSS a cuyas previsiones ha de estarse para tal efecto, como así acordó la Administración demandada " .

Con base en lo expuesto, la sentencia de instancia confirmó los actos impugnados al declarar la responsabilidad solidaria ex artículo 367 LSC por entender que, en efecto, MORALFINSA S.A. estaba incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC , por lo que " concurrían los condicionantes previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para que el demandante hubiera instado al menos de la Junta General la formulación de la declaración de concurso de la sociedad ".

Frente a tal criterio el ahora recurrente preparó su recurso de casación y de los diversos motivos que alegó por auto de 8 de octubre de 2018 sólo se consideró que dos de los alegados tenían interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y que son los expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia. En concreto el recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

1. Que la declaración de responsabilidad ex artículo 367 de la LSC no es automática, por lo que debe justificarse que se está en situación de insolvencia, que no cumplió las obligaciones previstas en el artículo 365 y en la concurrencia, con base en el balance, de la causa de disolución del artículo 363.1e) de la LSC ; además el artículo 367 prevé que las deudas por las que se exige responsabilidad sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución y la responsabilidad en su caso se le atribuye por deudas nacidas incluso antes de constituirse MORALFINSA S.L.

2. Alega además que, a los efectos del artículo 363.1.e) de la LCS , la concurrencia de esa causa de disolución queda enervada al haberse capitalizado la sociedad al incrementar el capital social en la junta general de 3 de enero de 2012 hasta 379.250 euros, lo que se elevó el 17 de diciembre de 2012 a escritura pública.

Los artículos 12.2 y 13 del del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto, 1415/2004, de 11 de junio (en adelante, RGRSS), en relación con el artículo 15 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS), respecto de las deudas para con la Seguridad Social apoderan a la TGSS para que, desde el privilegio de la autotutela, declare esa responsabilidad solidaria sin tener que acudir a la heterotutela judicial, para lo cual debe actuar, en este caso, conforme a la legislación mercantil, en concreto los artículos 363 a 367 de la LSC .

Así en cuanto a la primera cuestión identificada por el auto de 8 de octubre de 2018 y que presenta interés casacional objetivo, cabe señalar que de los artículos 363 a 367 de la LSC se deduce la siguiente regulación:

1. Que entre las causas legales de disolución prevé el artículo 363.1.e) " las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente ", y concluye: " siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ".

2. De concurrir una causa legal de disolución debe procederse a la disolución de la sociedad, para lo cual debe contarse con el acuerdo de la junta general (artículo 364).

3. Para que la junta general adopte tal acuerdo el artículo 365.1 exige a los administradores que la convoquen en el plazo de dos meses, bien sea para acordar la disolución " o, si la sociedad es insolvente, [para que] ésta inste el concurso ".

4. Por tanto, el administrador tiene que promover la disolución judicial, bien si el acuerdo de la junta general es contrario a la disolución o no se logra tal acuerdo. A tal efecto el plazo para solicitarla es de dos meses contados bien desde la fecha prevista para la junta si no se constituye o contados desde la misma si celebrada, el acuerdo es contrario a la disolución o no se llega a un acuerdo sobre disolución (artículo 366).

5. De esta manera y conforme al artículo 367, los administradores incurren en la responsabilidad solidaria controvertida por las obligaciones sociales posteriores " al acaecimiento de la causa legal de disolución ", bien sea por no haber convocado en plazo la junta general para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución, o bien si celebrada sin acuerdo o con acuerdo contrario a la disolución, no promueven la disolución judicial " o, sin procediere, el concurso de acreedores ".

Esta responsabilidad solidaria se configura como una penalización por la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de los administradores cuya pasividad lleva a que opere en el tráfico mercantil una sociedad en pérdidas, descapitalizada, con posible perjuicio para los acreedores o para la propia sociedad. Nace del hecho de incumplir esas obligaciones, no es una responsabilidad por daños y viene a reforzar los derechos de los acreedores sin que tengan que probar un daño ni la relación de causalidad.

De esta manera, la cuestión que en el auto de 8 de octubre de 2018 se ha identificado que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centra en si para exigir tal responsabilidad por no promover concurso de acreedores, basta el dato de no haber actuado conforme a las obligaciones antes expuestas o el acreedor -en este caso, a la TGSS- debe justificar que concurre una causa de disolución, lo que debe resolverse en sentido afirmativo por las siguientes razones:

1. El artículo 367 de la LSC prevé como presupuesto de esta responsabilidad solidaria "el acaecimiento de la causa legal de disolución", luego el presupuesto de la responsabilidad es el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad, como consecuencia de estar incursa en causa de disolución, luego la situación de insolvencia no es presupuesto de esta responsabilidad solidaria y la referencia a la misma es porque se puede eludir la responsabilidad solidaria por no promover la disolución ex artículo 363.1.e) de la LSC si se promueve el concurso por estar incursa la sociedad en estado de insolvencia, en este caso ex artículo 2.1.2 y 4.4º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC).

2. Que deba justificarse la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC obedece a las relevantes consecuencias que implica en el patrimonio personal del administrador, de ahí que de la rúbrica de la Sección 2ª del Capítulo I del Título X se deduzca la exigencia de la "constatación" de la causa de disolución: "Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria".

3. Tratándose de la responsabilidad no por no haber promovido la disolución judicial, sino por no haber promovido concurso de acreedores en caso de insolvencia, ciertamente el artículo 363.1 de la LSC no deja de ser equívoco pues de su literalidad cabría deducir que la insolvencia no sea causa de disolución pues el apartado e) lo que prevé es la descapitalización como causa de disolución " y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ", luego una sociedad puede estar en pérdidas, pero no por ello ser insolvente, o ser insolvente, pero sin incurrir en causa de disolución.

4. Sin embargo tal cuestión queda aclarada por la Sentencia 590/2013, de 15 de octubre de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (recurso de casación 1268/2011 ) que declara que el estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal de disolución pues no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363.1.e) de la LCS como causa de disolución.

5. Así tal sentencia razona que ambas situaciones pueden solaparse, de manera que si concurre la situación prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC y por tal razón la sociedad esté incursa en causa de concurso, en ese caso es exigible al administrador que actúe según lo previsto en el artículo 365 de la LSC . Ahora bien, cabe que no sea así en cuyo caso -añade esa sentencia- se " impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ) ".

6. La conclusión es, por tanto, que habrá que estar a cada caso y que cabrá exigir la responsabilidad de los administradores ex artículo 367 de la LSC cuando la situación de insolvencia vaya ligada a la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC , lo que hace que cobre sentido que en el artículo 367 de la LSC se prevea como presupuesto para exigir responsabilidad solidaria la concurrencia de una causa de disolución, lo que lleva a que el acreedor deba justificar su concurrencia. De esta manera lo determinante no es tanto la formalidad de cómo se haga la motivación, como la exigencia material de tal circunstancia.

La interpretación expuesta se confirma acudiendo a los precedentes y, además, al Criterio Técnico 89/2011 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social . Ante un precepto de compleja interpretación -probablemente necesitado de aclaración normativa- tal Criterio Técnico se invoca como un elemento que confirma la interpretación fijada por esta sentencia, no como determinante y ni mucho menos como vinculante para esta Sala. De ambos elementos se deduce lo siguiente:

1. En el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, norma derogada por la vigente LSC- esta misma responsabilidad se regulaba más claramente en el artículo 262.2 en su redacción originaria y así tras ordenar que los " administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución ", añadía que " asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ".

2. En cuanto al Criterio Técnico 89/2011 manifiesta la " necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y añade que: "la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal ...- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad ", de lo que deduce que " el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC que deberá justificarse por los medios apropiados ".

Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , en cuanto a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se concluye que en caso de insolvencia que debería haber llevado a promover el concurso de acreedores, para que la TGSS acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador ex artículo 367 de la LSC por no promover el concurso de acreedores se requiere constatar no sólo una situación fáctica de insolvencia y que el administrador ha incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC sino, además, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a la que se refiere el artículo 363.1.e) de la LSC .

Llevado lo expuesto al caso de autos respecto de esta primera cuestión se desestima el recurso de casación por las siguientes razones:

1. La sentencia deja claro que la Administración no eludió la exigencia de que concurra una causa de disolución y así al resumir su contestación a la demanda señala que la Administración razonó que la derivación de responsabilidad solidaria nace, por un lado, de la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) en relación con el artículo 365, ambos de la LCS , lo que ya expuso en la resolución de 2 de septiembre de 2016; y, por otro lado, de la existencia de una situación de insolvencia que obligaba al administrador a instar el concurso en los dos meses siguientes.

2. En el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho Décimo expresamente dice " la causa de esa derivación de responsabilidad solidaria ya ha quedado expuesta reiteradamente con anterioridad, y para sostenerla (según exponía la resolución de alzada) se ha atendido al "análisis del patrimonio contable de la sociedad, realizado sobre los balances de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2010, 2011 y 2012 que ve reducido su patrimonio neto contable en menos de la mitad del capital social ".

3. De esta manera basta estar a los hechos expuestos y transcritos en los Fundamentos de Derecho Primero y, especialmente, Segundo de esta sentencia, para deducir que la sentencia impugnada se ajusta al criterio interpretativo antes expuesto: y no desestima la demanda por el hecho del mero aquietamiento del recurrente al no actuar conforme a las obligaciones deducibles de los artículos 365 y 367 sino que, ya como cuestión de hecho, declara probado con base en lo actuado en sede administrativa -no se practicó prueba en el pleito-, que se había constatado la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC .

4. En definitiva, la ratio decidendi de la sentencia no es que conciba la responsabilidad ex artículo 367 de la LSC como una responsabilidad por entero objetiva, basada en el mero incumplimiento de las obligaciones de los artículos 365 y 367, de la LSC , sino que correctamente ha llevado su enjuiciamiento a la constatación de que concurría una causa de disolución sin que el administrador ni promoviese la disolución judicial ni, ante una situación de insolvencia, un concurso de acreedores.

La segunda cuestión que se ha identificado que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia según el auto de 8 de octubre de 2018 es " determinar si las medidas de aumento o reducción de capital social de una sociedad de capital pueden tomarse en consideración para excluir la responsabilidad de los administradores en el supuesto de desequilibrio patrimonial de la sociedad ". Tal cuestión debe responderse afirmativamente, pues así lo prevé el propio artículo 363.1.e) como hecho que enervaría la concurrencia de tal causa de disolución: dice así tal precepto que es causa legal de disolución " las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente , y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ".

Llevado lo expuesto al caso de autos se tiene lo siguiente:

1. Es un hecho pacífico que MORALFINSA, S.L. se recapitalizó al acordar en la junta general de 3 de enero de 2012 el aumento del capital hasta 379.250 euros, acuerdo que se elevó a escritura pública el 17 de diciembre siguiente.

2. Tras exponer la evolución de la sociedad conforme a lo trascrito en el Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia de instancia rechaza que tal aumento del capital enerve la causa de disolución por lo siguiente:

" No es óbice a esa declaración de responsabilidad el hecho de que mediante escritura otorgada en fecha 17 de diciembre de 2012 se formalizaran los acuerdos sociales en cuya virtud se aumentaba el capital social de Moralfinsa, S.L. (mediante la aportación de determinadas fincas por parte del socio Doing Market, S.L.) hasta finarlo en la cifra de 379.250 euros. Y es que los presupuestos de esa declaración habían acaecido al menos dos años antes manteniéndose ininterrumpidamente a lo largo del tiempo sin que se hubiera instado por parte del administrador del órgano societario competente la adopción de acuerdo alguno sobre la disolución de la sociedad o su concurso; situación que provocó el aumento constante de la deuda que se mantenía con la Seguridad Social según ha quedado indicado. "

Conforme a lo expuesto la sentencia impugnada rechaza que el aumento de capital produzca, en este caso, el efecto enervante que prevé el artículo 363.1.e) de la LSC porque "el acaecimiento de la causa legal de disolución" -en palabras del artículo 367.1 de la LSC - se produjo al menos dos años antes, se había mantenido en el tiempo y fue aumentando la deuda societaria para con la TGSS sin que el ahora recurrente actuase como prevé el artículo 365 de la LCS . Pues bien, se desestima también en este punto el recurso de casación por las siguientes razones:

1. Porque la sentencia impugnada no se aparta de la correcta interpretación del artículo 363.1.e) de la LSC en el sentido expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Duodécimo: lo que rechaza es que, en este caso, el aumento de capital haya producido ese efecto enervante.

2. Porque frente a lo que sostiene el recurrente -que se le atribuye la responsabilidad por deudas anteriores a la constitución de MORALFINSA S.L.- lo cierto es que, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, esa responsabilidad es por las deudas propias de tal mercantil: las que fue generando tras constituirse más las que asumió como sucesora de COMPRODESA, S.L. y por las que fue declarada responsable solidario en firme.

3. Porque el recurrente, en puridad, ataca la sentencia apelando a las concretas circunstancias de hecho que concurren en el caso -momento de acaecer la causa de disolución, conducta del administrador o la suficiencia de la recapitalización o su ineficacia-, sin que a tales efectos hubiese interesado el recimiento a prueba del pleito para demostrar que, en este caso, el aumento de capital integraba el concepto "en la medida suficiente" que exige el artículo 363.1.e) de la LSC .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad, y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las de instancia

Conforme a la jurisprudencia declarada en los Fundamentos de Derecho Décimo y Duodécimo de esta sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Victor Manuel contra la sentencia de 15 de febrero de 2018, dictada por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo 72/2017 , sentencia que confirma.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.