SAP Girona 592/2022, 23 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 592/2022 |
| Fecha | 23 Diciembre 2022 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120218193261
Recurso de apelación 861/2022 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1358/2021
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Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012086122
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Miguel
Procurador/a: Dora Riera Reixach
Abogado/a: HECTOR ESPAÑA GARCIA
Parte recurrida: SAREB, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000, NUM000 DE GIRONA
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: Maria Fatima Fernandez Campos
SENTENCIA Nº 592/2022
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 23 de diciembre de 2022
En fecha 27 de octubre de 2022 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1358/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª DORA RIERA REIXACH, en nombre y representación de
D. Pedro Miguel, contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2022 y en el que constan como partes apeladas el Procurador D. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, en nombre y representación de SAREB SA, i los IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000, NUM000 DE GIRONA.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que, estimando como estimo íntegramente la demanda presentada por la representacion de LASAREB SA, debo declarar y declaro la condicion de precaristas de Pedro Miguel y los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en Calle Rosellon num NUM000 de Girona, y les condeno a dejar libre la finca en el plazo que al efecto se señale, y al pago de las costas de este juicio."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/11/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente el Magistrado D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO.
Ejercitada en la demanda la acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda que se identifica en el Hecho primero de la demanda, fue admitida esta por Decreto de 15 de septiembre de 2021, dispensándole el trámite procedimental solicitado de desahucio por precario, art 250.1.2º LEC.
Compareció el ahora apelante una vez declarada su situación de rebeldía procesal, sin haber contestado a la demanda y sin formular recurso contra el Decreto que la admitía a trámite y acordaba seguir el procedimiento indicado de desahucio por precario.
Una vez recaída sentencia que le reconoce como precarista y condena al compareciente y a los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda a dejarla libre en el plazo que se señale, interpone recurso de apelación la parte ocupante comparecida, D Pedro Miguel y alega "ex novo" como motivo de apelación, la inadecuación del procedimiento que no había alegado en primera instancia, al haber sido declarado en rebeldía procesal al no comparecer y contestar a la demanda.
Respecto al motivo de apelación, bastaría con su rechazo de acuerdo con el art 456. 1 de la LEC que regula el ámbito del recurso de apelación.
Dicho precepto dispone: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."
De acuerdo con el mismo, en la segunda instancia habrá de estarse a los hechos y fundamentos jurídicos alegados en la primera instancia.
Por la parte demandada no se recurrió el Decreto que admitió a trámite la demanda dispensándole el procedimiento promovido del art 250.1.2º LEC, por lo que ha de ser rechazado este motivo al existir una resolución firme (decreto) que acordaba el procedimiento a seguir sin que esta fuera impugnada en los términos que se indicaba en la misma.
Pero es más, tampoco tiene razón la parte recurrente en los reproches procesales que hace al tipo de procedimiento elegido para el ejercicio de la acción de desahucio, pues la alegación de infracción procesal de inadecuación de procedimiento por error en la aplicación del art 250.1.2º de la LEC, no tiene en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado desde la STS de 11 de noviembre de 2010 .
En ella se viene a reiterar la doctrina tradicional que mantenía en aplicación del art. 1.565 de la anterior LEC de 1881, en el sentido de que el concepto de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello; en tal sentido se dice en la STS de 11 de noviembre de 2010, que "el art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho."
Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010, que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que "pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º de la LEC ("cedida en precario ") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria..."
Criterio similar mantienen otras sentencias de esta Sección 2ª de la AP de Girona, como las de 29/05/2015, o, 5/03/2015, donde ya se recoge la doctrina del TS al respecto, coincidentes con las últimas numerosas sentencias de otras Audiencias que avalan la tramitación dispensada en el presente litigio, recordando que en el pasado fue objeto de discusión sobre si este procedimiento debería circunscribirse estrictamente a una cesión en precario.
Revisada la cuestión a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, se procedió a modificar el anterior criterio restrictivo, que este tribunal también había venido siguiendo, y por tanto, esta Sala confirma el de la tramitación de 1ª Instancia desestimando la inadecuación de procedimiento y declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.
Por eso, como ya tiene dicho este tribunal en posteriores sentencias, v. gr. la de 18/09/2015, "...En el presente caso se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, para la que el procedimiento adecuado es el establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, pues no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario de limitada "cognitio" y prueba restringida, sino que se regula como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título que esgrime el demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Dicha naturaleza de juicio plenario permite discutir en su seno todas las cuestiones que afecten a la existencia, validez y vigencia, o extinción del título que pueda esgrimir el demandado para negar su condición de precarista.
Y el hecho de que existan otros procedimientos para recuperar la posesión por parte de quien se ha visto privado de la misma respecto de un inmueble de su propiedad, ello no convierte en inadecuado el empleado por la parte actora, de desahucio por precario expresamente contemplado en el art 250.1.2º de la LEC.
Ello conduce a destacar el error en que incurre la parte recurrente, pues, aunque no incide en la aplicación de otros trámites procesales para el desahucio en...
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