SAP Orense 897/2022, 13 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 897/2022 |
| Fecha | 13 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00897/2022
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2021 0004142
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000639 /2021
Recurrente: Penélope
Procurador: LOURDES LORENZO RIBAGORDA
Abogado: SANTIAGO IGLESIAS CORRAL
Recurrido: Rebeca, Victorino
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL, FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ, FERNANDO CARIDE GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidenta, y doña María Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Nuñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 897
En la ciudad de Ourense a trece de diciembre de dos mil veintidós
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) 639/2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, rollo de apelación 209/2022, entre partes, como apelante, doña Penélope, representada por la procuradora doña Lourdes Lorenzo Ribagorda bajo la dirección del letrado don Santiago Iglesias Corral, y, como apelados, doña
Rebeca y don Victorino, representados por la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado don Fernando Caride González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Tejada Vidal actuando en nombre y representación de Don Victorino y Doña Rebeca, frente a Doña Penélope, y en dicha razón, se declara que la citada demandada ocupa la vivienda objeto de litis, sita en lugar DIRECCION000, NUM000, Piñor, Barbadás, sin título legítimo por tanto en precario, por lo que ha lugar al desahucio y ha de dejar la vivienda libre y a disposición de los demandantes bajo apercibimiento de lanzamiento sino lo efectuara voluntariamente, y siendo que al caso de que la parte demandada no recurriera esta sentencia, se fija para el caso, la fecha ya señalada en la D.O. de 17 de enero de 2022 a las 10 horas para hacer efectivo el citado lanzamiento obligado.
En cuanto a costas, estese a lo pronunciado en el fundamento jurídico Cuarto de esta resolución.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Penélope recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de doña Rebeca y don Victorino, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Los demandantes don Victorino y doña Rebeca ejercitan en este procedimiento acción de desahucio en precario contra doña Penélope mediante la que pretenden la recuperación de la posesión de la casa sita en el núm. NUM000 del lugar DIRECCION000, en Piñor, término municipal de Barbadás, compuesta de bajo destinado a bodega y planta alta destinada a vivienda, que dicen pertenecerles por compra a sus antiguos propietarios don Eusebio y doña Flor, mediante documento privado de fecha 22 de noviembre de 1999, alegando que la demandada viene ocupándola, sin título alguno que le autorice a poseerla y sin pagar renta o merced. La demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de los demandantes al no ser propietarios de la vivienda pues la misma pertenece a la sociedad de gananciales que constituyó el régimen económico durante su matrimonio con don Fausto, hijo de los demandantes, pues la misma fue pagada mediante un préstamo hipotecario solicitado por el actor, que le fue reembolsado en cuotas mensuales por su hijo con dinero ganancial; añadiendo que su uso le fue atribuido en la sentencia de divorcio del que fuera su marido dictada en fecha 3 de diciembre de 2010.
En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda considerando acreditada la propiedad de los actores sobre la vivienda litigiosa y la falta de título en la demandada que la faculte para la posesión de la misma, por la que no paga renta o merced alguna.
Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que además de mostrar su disconformidad con la denegación de la prueba propuesta en la instancia, reproduce las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda sobre la falta de legitimación activa de los demandantes que si bien han presentado un título como es el contrato de compraventa no acreditan el modo o la efectiva toma de posesión del inmueble; a lo que se une que tampoco han justificado el pago del precio. Además de insistir en la pertenencia de la casa a la sociedad de gananciales que formó con el hijo de los demandantes, alega que se han realizado muchas obras, que demostrarían la improcedencia del juicio de desahucio por precario y la existencia de un concierto de voluntades ajeno al uso por mera tolerancia. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Se alega por la parte apelante que la existencia de un título que legitima su posesión, la necesidad de examinar este título y la existencia de relaciones complejas entre las partes determinan que no pueda resolverse la cuestión dentro de los estrechos cauces del juicio de desahucio, debiendo remitirse a las partes al correspondiente juicio declarativo para resolver la cuestión litigiosa.
El concepto de precario es de elaboración jurisprudencial, y constituye una institución de derecho sustantivo que no ha variado, no reduciéndose a la noción estricta de precarista en el Derecho Romano. El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de
la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a esa tolerancia. Como se ha dicho el concepto ha sido creado jurisprudencialmente a partir de los términos del artículo 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ampliándose los límites del concepto estricto del precario del Derecho Romano, incluyendo otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad, el completo dominio sobre la cosa.
Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS de 20 de julio de 1992, 4 de mayo de 1993, 20 de junio de 1994, etc.), el concepto de precarista a que alude el n.º 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuye el Digesto sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, jurisprudencia que ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión. Esta doctrina ya antigua no ha sido abandonada, sino que ha sido reiterada más recientemente, diciendo la sentencia del TS de 29 de febrero de 2000: "(...) se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced (...)"; que no desmerece por el hecho de que el ocupante tolerado satisfaga alguno de los gastos que conlleva la prestación de los servicios propios de la finca, de los que aquel resulta beneficiario como usuario de ella, ya que no pueden equipararse estos pagos, efectuados en el propio interés y exclusivo provecho, a la renta o merced que se fija en favor del arrendador que directamente la percibe como contraprestación a la privación del goce de la cosa y del cumplimiento de todas las demás obligaciones que dimanan del negocio jurídico bilateral y oneroso. La doctrina de las Audiencias Provinciales viene reconociendo que constituye la esencia del precario en uso y disfrute de cosa ajena sin pagar merced o renta alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, que no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite su dueño concedente (sentido que a la institución...
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