SAP Orense 928/2022, 21 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 928/2022 |
| Fecha | 21 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00928/2022
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 32054 42 1 2021 0006553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000916 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001030 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: PALOMA SANCHEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Matilde
Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 928
En la ciudad de Ourense a veintiuno de diciembre de dos mil veintidós
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense, seguidos con el
n.º 1030/2021, rollo de apelación nº 916/2022, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, representado por la procuradora doña Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección de la letrada doña Paloma Sánchez Rodríguez y, como apelados, don Bartolomé y doña Matilde, representados por la procuradora doña Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado don Eduardo Mazaira Pérez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de mayo de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López v Calvete en nombre y representación de D. Bartolomé y de DÑA. Matilde, asistidos del letrado Sr. Mazaira y como demandado BANCO SANTANDER representado por el Procurador Sra. Alonso y asistido del Letrado Sr. Aranda Vélez Y SE DECLARA : 1)
-
La NULIDAD de la CLÁUSULA CONTRACTUAL QUINTA, sobre GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13.09.2001suscrito por el actor y descrito en el hecho primero A. 1) de la demanda, en lo referente a IMPOSICIÓN AL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN DE HIPOTECA, con todos los efectos inherentes a tal declaración, al estimarse ABUSIVA, manteniéndose la vigencia del contrato en el resto de su clausulado, pero sin la aplicación de dicha cláusula.
Y se CONDENA a la demandada a eliminar dicha cláusula o condición general del precitado contrato, con los efectos que en derecho proceden, devolución de las cantidades abonadas por la actora como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.
-
Y como consecuencia inherente a la nulidad declarada, SE CONDENA a la demandada a ORDENAR LA DEVOLUCIÓN y REINTEGRAR A LA ACTORALAS CANTIDADES SATISFECHAS QUE ASCIENDEN A 582,52 euros más los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.
Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho, por su condición de abusiva, de la cláusula quinta sobre atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actores don Bartolomé y doña Matilde, con la entidad demandada Banco Santander SA el día 13 de septiembre de 2001, condenando a la entidad a abonar a la parte actora la cantidad de 582,52 euros en concepto de gastos indebidamente pagados, más los intereses legales devengados desde la fecha de los correspondientes pagos.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación discrepando de los pronunciamientos sobre la prescripción de la acción restitutoria, retraso desleal en el ejercicio del derecho e imposición de costas.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
En relación a la excepción de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre y, cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó, en el caso de autos, en el año 2002.
La sentencia apelada mantiene que la acción de restitución carece de sustantividad propia, siendo mera consecuencia necesaria y directa de la acción de nulidad de la condición general, que incluso ha de declararse de oficio. Considera así que carece de sentido establecer que el régimen de prescripción de una acción de remoción de los efectos de una condición nula puede ser distinto del aplicable a la acción declarativa tendente a la nulidad misma. Y siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, la acción de
restitución es igualmente imprescriptible. Razona el Juzgador de Instancia que en el ámbito de la tutela del consumidor la imprescriptibilidad es corolario del principio de efectividad propio de los derechos que dimana del Derecho de la Unión.
La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).
En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero razona:
"El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado...
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