SAP Baleares 1187/2022, 12 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1187/2022 |
| Fecha | 12 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 01187/2022
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: FBB
N.I.G. 07040 42 1 2018 0011019
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001524 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001389 /2018
Recurrente: BANCA MARCH, S.A.
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Horacio, Flor
Procurador: MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER, MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER
Abogado: JONATAN RIGO GARCIA, JONATAN RIGO GARCIA
S E N T E N C I A nº 1187
Ilmos Sres:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a doce de diciembre de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1389/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1524/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCA MARCH, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ, y como parte apelada, Horacio, Flor, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER, MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER, asistido por el Abogado D. JONATAN RIGO GARCIA, JONATAN RIGO GARCIA.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dña. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 30 de julio de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Horacio y Flor bajo debida defensa y representación profesional, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A. bajo debida defensa y representación profesional y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula 2.2.5 c) del préstamo de 18 de noviembre de 2004, por la que se fija un límite inferior a la variabilidad del tipo de interés de referencia del 3,5%; y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, de forma que la citada cláusula deberá ser eliminada del citado contrato, ordenando la restitución de las cantidades cobradas en exceso tras la modificación de los cuadros de amortización de conformidad con la presente sentencia.
Las cantidades abonadas por el consumidor y que deban ser objeto de restitución conforme a la presente sentencia se verán incrementadas en el interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de pago de cada cuota mensual hasta la fecha de la presente sentencia y con el interés procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la misma hasta la fecha de completo pago.
Las costas se imponen a la parte demandada."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad con base al artículo 1258 CC en relación con el artículo 8 LCGC .
Los actores, no consumidores, reclaman contra la entidad bancaria por la existencia de una cláusula suelo en el contrato. Al tiempo de la concertación del préstamo, los actores de 57 y 50 años de edad, explotaban es "Forn d'es teatre" de la c/ Unio de Palma, eran propietarios del 100% de la sociedad Calafell- García, S.L. que explotaba la cafetería "Sa Placeta" también de la c/ Unió y la tintorería "presto" ubicada en Pza. Madrid. La sociedad era además propietaria del restaurante "la focaccia" de Maioris (valor mercado 270.000 Eur) gravado con hipoteca de 69.000 Euro en Sa Nostra y por el que perciben un alquiler de 2.350 Euros mensuales del explotador Norberto (hijo de los titulares).
Los actores suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Banca March S.A, el día 18 de noviembre de 2004 mediante escritura pública, con el número de protocolo 5.561 otorgada por el Notario del Ilustre Colegio de Baleares, D. Álvaro Delgado Truyols, de la que se adjunta como Documento nº 1 de la demanda, por la cual D. Horacio y Dña. Flor recibían de la entidad bancaria la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL EUROS ( 215.000,00€ ), a devolver mediante el abono de ciento ochenta (180) cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, fijándose la primera el 1 de enero de 2005.
La escritura de fecha 18 de noviembre de 2004 señala que el pacto 2.2.5 denominado "tipo de interés ordinario", concretamente en su apartado c, se recoge que "el tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 3,50 por ciento ni superior al 12,50 por ciento nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo".
La entidad bancaria se opuso a lo pedido.
El juez estimó la demanda y declaró que es una cláusula suelo nula porque la entidad bancaria trató de forma desleal al prestatario, desnaturalizando el contrato e introduciendo un elemento que debe ser considerado sorpresivo, lo que supone la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo de 18 de noviembre de 2004 con las consecuencias restitutorias procedentes.
Contra ella se alza la entidad bancaria. Se opone a la valoración que hace el Juzgador de Instancia respecto a la imputación de la vulneración del principio contractual de la buena fe a la hora de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario objeto de controversia.
Con cita de la jurisprudencia del TS afirma que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato. En este caso, la demandante entiende que -contrariamente a la valoración del Juzgador de Instanciano podemos tener por acreditado que la cláusula suelo objeto del recurso, se incorporara de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual, con base en los artículos 5 y 7 de la LCGC y 1258 del Código Civil.
Desarrolla su recurso como sigue: incumbe a la actora ( aquí apelada) la carga de acreditar que, como consecuencia de la información que le facilitó la entidad bancaria, se le generó la creencia fundada de que no se aplicaría la cláusula suelo, siendo luego introducida sorpresivamente en la escritura, lo que no acredita en ningún caso.
Una falta de información no equivale a mala fe. " Y lo cierto es que, a la vista de la prueba practicada, la actora no ha acreditado la mala fe del banco, pues, aunque se entendiera acreditado que no se informó sobre la cláusula suelo, como se ha dicho, ello no equivale a mala fe.
Además del nivel de información proporcionado, se ha de tomar en consideración la diligencia empleada por el prestatario, debiendo concluir en este caso que la actora tampoco habría observado la diligencia que le resultaba exigible, atendiendo a su personalidad jurídico-mercantil y teniendo en cuenta que maneja unos volúmenes de facturación de varios cientos miles de euros y se dedican al sector de la hostelería ( SAP 15ª Barcelona núm. 1478/2020, 29 de junio ).
En relación a este último párrafo, de la prueba obrante en autos -consistente en la documental- la parte demandada aquí apelante destaca lo siguiente:
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Documento núm. 5 de la demanda: pese a que la parte actora denomina el documento como " escritura de préstamo hipotecario firmado el 14 de noviembre de 2004", la realidad es que la escritura elevada ante el notario de Palma don Rafael Gil Mendoza bajo número 2.351 de su protocolo es una escritura de constitución de hipoteca en garantía de letras de cambio avaladas.
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Documento núm. 2 de la demanda: vida laboral de don Horacio que certifica que es un profesional de más de cuarenta (40) años de experiencia en el sector de la restauración.
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Documento núm. 3 de la demanda: escritura de constitución de la mercantil CALAFELL-GARCIA, S.L.; sociedad bajo la que operaban don Horacio y doña Flor desde el 17 de octubre de 1996 y que avaló la operación de préstamo objeto de controversia.
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Documento núm. 4 de la demanda: vida laboral de don Norberto, a la sazón administrador de CALAFELLGARCÍA, S.L., e hijo de los demandantes quien acreditó desde 1997 más de 17 años de experiencia en el sector de la restauración.
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Documento núm. 1 de la contestación a la demanda: propuesta de financiación de la operación objeto de litis donde se detalla la situación patrimonial, mercantil y de negocio de la sociedad CALAFELL-GARCÍA, S.L., así como su volumen de actividad y la...
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