AAP Valencia 236/2022, 19 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 19 Julio 2022 |
| Número de resolución | 236/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo n.º 000147/2022
AUTO Nº 236
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil veintidós.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 13 de diciembre de 2021 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCIÓN DE TITULO JUDICIAL 829-2013 tramitados por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA DOS DE LOS DE CARLET, siendo parte apelante-ejecutante, la ENTIDAD MERCANTIL ALTIV KAPITAL PORTFOLIO AS OSLO SUCURSAL EN ZUG,
representada por la Procuradora Dª. ANA AMPARO PONS FONT y dirigida por la Letrada Dª MARÍA RICO DEL VALLE.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS.
El Auto de fecha 13 de diciembre de 2021 contiene la siguiente Parte Dispositiva:
ÚNICO.- Por todo lo expuesto, acuerdo no ha lugar a acordar la averiguación patriminonial, procediendo el sobresimiento definitivo de estas actuaciones, sin perjuicio de que el cesionario
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pueda acudir a un proceso declarativo para intentar hacer valer su derecho.
Notificado el auto, la ENTIDAD MERCANTIL ALTIV KAPITAL PORTFOLIO AS OSLO SUCURSAL EN ZUG interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, que la resolución impugnada infringe el artículo 13 de la LEC, así como el artículo 570 y 17 del mismo Texto Legal.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 6 de julio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.
La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL ALTIV KAPITAL PORTFOLIO AS OSLO SUCURSAL EN ZUG en virtud
del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede dejar sin efecto la resolución recurrida y se continúe con el procedimiento hasta la completa satisfacción de la cuantía reclamada.
El Auto dictado estableció que:
" PRIMERO .- Se impone determinar si procede o no dar curso a la petición formulada en dicho procedimiento de realizar una nueva averiguación patrimonial.
Ahora bien, en el presente caso ocurre que se ha constatado que las actuaciones llevan paralizadas y sin actividad procesal más de 5 años, por lo que es indudable que la deuda reclamada está prescrita . Pero se impone a continuación la cuestión de si dicha cuestión puede ser o no apreciada de oficio por este Tribunal.
Pues bien, sobre dicha cuestión, siendo consciente de que se trata de una cuestión sumamente discutida en la práctica y a nivel jurisprudencial, este Tribunal estima que debe alinearse con las tesis que consideran que en este tipo de supuestos resulta posible aplicar la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio del propio derecho o "Verwirkung", figura de creación doctrinal y jurisprudencial por la dogmática germana. La duda sobre si procede o no aplicar tal doctrina en estos casos se plantea esencialmente porque algunas Audiencias Provinciales consideran, siguiendo una postura clásica, que quien ejercita el propio derecho; a nadie puede perjudicar y que la prescripción, tal como ha sido concebida tradicionalmente, no puede apreciarse de oficio por los Tribunales. En estos casos, con cita extensa de la jurisprudencia del TS desarrollando dicha doctrina, se recalca que para aplicar esa figura ha de concurrir un plus que el mero transcurso del tiempo, consistente en un ánimo inequívoco de perjudicar a la parte contraria, abusando del propio derecho, habiendo generado en la parte contraria una expectativa que se ve incumplida. Como recuerda el Auto nº 219/17 de 31 de mayo de 2017 de la sección 11 de la Audiencia Provincial de Valencia (Roj:AAP V 1801/2017 -ECLI:ES:APV:2017:1801A, Nº de Recurso: 918/2016, Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO) sintetizando esa doctrina del TS"...no puede hablarse de abuso de derecho cuando el prestamista intenta reintegrarse de él ante
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la actitud incumplidora de los prestatarios y cuando el ánimo que le guía en la reclamación no es perjudicar a la contraparte sin propio beneficio, sino simplemente ejercer su derecho, y esto dado que el abuso de derecho es una institución jurisprudencial de equidad que se caracteriza por un elemento objetivo, cual es el exceso en el ejercicio de un derecho o utilización del mismo de un modo anormal y contrario a la convivencia, y por un elemento subjetivo de ausencia de una finalidad seria y legítima y de intención de causar daño ( S.s. T.S. 8-7-87, 27-5-88, 7-2-90, 2-11-90, 11-5-91, 26-2-92, 27-4-94, 11-4-95, 15-3-96, 20-7-96...)".
Pero frente a dicha postura lo cierto es que otras Audiencias Provinciales consideran que en el caso de que la deuda esté efectivamente prescrita, como acontece en este expediente, sí resulta posible ese control de oficio, siendo de plena aplicación la doctrina del retraso desleal, pues aunque la ejecución no caduca ex 239 LEC, no es menos cierto que el ejecutante, con su inacción, ha dejado prescribir su derecho y era plenamente consciente y conocedor de esa circunstancia, siendo esa forma de proceder la que justifica la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho pues con su proceder ha generado en el ejecutado la expectativa de que la deuda ya no le sería reclamada. Concurre ya el requisito adicional o plus para poder aplicar esa doctrina, pues se basa en una conducta objetiva del ejecutante, que dejó claudicar su derecho al no impulsar las actuaciones cuando tuvo ocasión para ello. Es decir, que en definitiva la consecuencia de no poder continuar con el proceso sería ya imputable en exclusiva a la propia parte ejecutante, que debió proceder de forma diligente no dejando prescribir su derecho (para lo que hubiese bastado, por ejemplo, con un mero escrito de averiguación patrimonial).Esto es especialmente exigible incluso con el nuevo plazo marcado por la reforma 42/15 pues contempla un plazo de prescripción extraordinariamente generoso y amplio para que el ejecutante pudiera haberlo interrumpido en cualquier momento instando la reanudación de la ejecución. En otros términos, que de no estar prescrita la deuda no se hubiese aplicado la doctrina del "Verwirkung" porque faltaría una causa objetiva para su aplicación, pero al concurrir el factor de la prescripción, ese es el quid del asunto, se considera que en ese concreto supuesto sí es posible acudir a esa figura jurídica. En definitiva, que no puede ampararse una cultura jurídica contraria a la diligencia en el ejercicio de los propios derechos, como representa la dejación en el impulso de la prescripción hasta el punto de dejar prescribir el propio derecho.
Pero es que además concurren otros dos factores que justifican la aplicación de la citada doctrina del retraso desleal a este caso.
Por un lado, no cabe desconocer la importante evolución que ha experimentado la protección al deudor consumidor en nuestro ordenamiento jurídico a la luz de la doctrina del TJUE y las reformas legales que se han ido impulsando en los últimos tiempos, fruto todo ello de la reinterpretación o redescubrimiento de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, hasta el punto de que se puede hablar de un auténtico cambio de paradigma en ese terreno. Principios hasta hace una década "sagrados", indiscutidos e inatacables en el seno de nuestro ordenamiento procesal civil como son el principio dispositivo, el de impulso de parte, el de no modificación del objeto de la pretensión en el recurso de apelación (tantum devolutum quantum apellatum), se han visto profundamente trastocados en su más prístina esencia, dando carta de naturaleza a un control agravado o reforzado por parte de los Tribunales cuando el ejecutado tiene la condición de consumidor, exigiendo que se despliegue una labor tuitiva o de protección de la parte más débil. Esta evolución ha repercutido en múltiples sentidos, desde el control de oficio de las cláusulas abusivas, el control de los intereses aplicados, la exigencia de una mayor transparencia en la contratación, etc. Y a esta cuestión no debería ser ajeno un aspecto tan relevante como es el control de oficio de la prescripción. Y si bien, dicho control tal vez no pueda realizarse de forma directa y sin apoyo alguno, no obstante, dicha actuación, como se indicaba, sí parece tener un perfecto encaje o engarce dentro de la figura doctrinal del ejercicio desleal del propio derecho, institución que cobraría así una nueva dimensión y alcance dentro de la senda de protección del consumidor abierta por el TJUE, TS y el propio legislador. Y es que debe tenerse presente que en ese tipo de supuestos el consumidor sigue siendo la parte débil, y aunque puede ser que tenga la posibilidad de hacer alegaciones sobre la posible prescripción de la deuda reclamada (algo discutible, como luego se verá) no lo es menos
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que se encuentra en una posición más débil y compleja que la propia de la parte actora para poder hacer valer su derecho, lo que demanda esa intervención reforzada por el Tribunal. Precisamente la Audiencia Provincial de Valencia, a través de sus distintas secciones civiles, ha sido adalid en esa aplicación directa de la doctrina del TJUE (incluso por encima del criterio del TS en alguna ocasión) en aras a lograr la protección del consumidor en casos como el control de la cláusula de vencimiento anticipado. Y aunque es cierto que analizando la jurisprudencia...
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