SAP Lugo 681/2022, 5 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lugo, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 05 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 681/2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27016 41 1 2020 0000544
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000498 /2020
Recurrente: Leandro, Guillerma
Procurador: MARIA JOSE CONDE GONZALEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: FATIMA MARIA SALGADO CARBAJALES, ANGEL BOAN RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 681/2.022
Presidenta: Iltma. Sra.
Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
Magistradas: Iltmas. Sras.
Dª. ANA MARÍA BARRAL PICADO
Dª. MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS
En LUGO, a cinco de diciembre de dos mil veintidós.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL(RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000498 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196/2022, en
los que aparece como parte apelante-apelado D. Leandro, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE CONDE GONZALEZ, asistido por el Abogado Dª. FATIMA MARIA SALGADO CARBAJALES, y como parte apelada-apelante Dª. Guillerma, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN
-
FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. ANXO BOAN RODRIGUEZ, y D. Jose Manuel, no personado en esta segunda instancia, sobre reclamación posesión, siendo ponente la Magistrada suplente Iltma. Sra. Dª. MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Rodríguez, en representación de Dª. Guillerma, condenando al demandado D. Leandro, declarando haber lugar a la tutela posesoria que le produjo la privación de la posesión de servicio de paso que para la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica de Carballedo que venía ejerciendo a través de la parcela NUM002 que posee el demandado y por el itinerario que describe el informe pericial emitido por el perito Sr. Cesar ; y, en consecuencia, condenado al demandado, D Leandro
, a reponer al demandante en la posesión por el lugar que se venía practicado y se señal en el citado informe pericial, y a retirar todo aquello que lo impide, relleno, muro y malla, reponiéndolo al estado anterior al despojo, y que se abstenga en el futuro de realizar cualquier acto que lo perturbe. Con expresa imposición de costas al demandado. Y debo absolver y absuelvo a D Jose Manuel de las pretensiones frente a él formuladas, con imposición de las costas causadas a este a la parte demandante"; que ha sido recurrido por ambas partes.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de noviembre de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
La representación procesal de Dña. Guillerma, quien actúa en su propio nombre y derecho y como heredera de su finado padre D. Eleuterio, así como en beneficio de la extinta y no liquidada sociedad de gananciales de su difunto padre y su esposa Dña. Francisca, ejercita acción de tutela sumaria de la posesión frente a D. Jose Manuel y D. Leandro, con el fin de recobrar el paso a su finca, la parcela n.º NUM000 del polígono NUM003 de Carvalledo, a través de la finca n.º NUM002 del mismo polígono, propiedad de los demandados.
La sentencia de instancia estima la demanda frente a D. Leandro y la desestima frente a D. Jose Manuel .
Contra dicha decisión judicial presentan recurso de apelación D. Leandro y la parte actora.
El recurso de apelación interpuesto por D. Leandro se basa en las alegaciones siguientes:
-
) Incongruencia de la sentencia y falta de prueba de la utilización del paso por la parte actora, e
-
) Infracción de normas y garantías procesales básicas y error en la valoración de la prueba.
Por su parte, la actora recurre la desestimación de la demanda respecto a D. Leandro .
Comenzaremos analizando el recurso de apelación interpuesto por D. Leandro .
Respecto a la primera de las alegaciones, ha de decirse que no existe la incongruencia alegada.
Sostiene la recurrente que la demanda rectora identifica como fecha de la supuesta desposesión de la posesión antes del 25 de enero de 2020, y la demanda se presenta el 23 de enero de 2020. En la sentencia se recoge que la interrupción del paso tuvo lugar en enero de 2020 por las obras y el movimiento de tierras realizado por los demandados. Continúa diciendo en el Fundamento de Derecho Tercero que el perito de la demandante, D. Cesar, observó en fecha 25/01/2020 que el acceso al camino estaba abierto y en fecha de 02/03/2020 ya se encontraba cerrado mediante la construcción de un muro, y añade: "Por lo que al haber interpuesto la demanda rectora de este litigio el 05/10/2020 (o en otro caso la acumulada de fecha 23/01/2021) se estima cumplido el requisito temporal exigido por el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse interpuesto la demanda dentro del plazo anual computado a partir del momento en que se produjo el último de los actos perturbadores". Según la jurisprudencia del Supremo la acción está caducada,
pues el plazo comienza a computase desde el momento en que se inicia el despojo o se perturba la posesión, y por otro lado, la parte actora no ha acreditado que estuviese en la posesión o hiciese uso del paso litigioso.
El plazo para el ejercicio de la acción viene recogido en el artículo 439.1 LEC que dispone: " No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo ".
La perturbación y el despojo no son conceptos idénticos. Esta cuestión ha sido tratada por la SAP de Madrid, Sección 21ª, n.º 110/2021, de 29 de abril, en la que puede leerse:
Al amparo de lo previsto en el art. 250.1.4º de la LEC, se pretende en la demanda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la vivienda de la que son propietarias las actoras. Ese proceso tiene su precedente en el interdicto de retener y de recobrar regulado en la ley procesal de 1881 y, conforme a lo establecido en el art. 446 del CC, ampara a cualquier poseedor o tenedor de la cosa mueble o inmueble, o derecho, contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero. El objeto de tutela es la posesión en sentido amplio, lo que implica la inclusión de la posesión mediata e inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro concepto, como derecho, de cosas materiales o de derechos, siendo su único límite la posesión basada en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia.
Analizando la naturaleza y requisitos de dicha pretensión, declara la reciente STS de 15 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4282/2020) que: " El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen". (...)
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- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía (...) viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
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- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la...
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