ATS, 26 de Enero de 2023

La representación procesal de doña Marcelina interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección del Departamento de Recursos Humanos de la AEAT de 28 de junio de 2020, que inadmite el escrito presentado, en virtud del artículo 116 c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, por considerar, que debiendo ser calificado como un recurso de reposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la citada Ley 39/2015, contra la Resolución de Reconocimiento de Tiempo de Servicios a efectos del cómputo de trienios de fecha 6 de febrero de 2006, le reconocía servicios por 15 años, 8 meses y 23 días, como personal laboral fijo de la Administración General del Estado en el grupo E. La reclamante fue personal laboral fijo de la AGE desde el 1 de marzo de 1990, hasta resolución de 8 de noviembre de 2005 que fue nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo General de Auxiliar Administrativo del Estado tras superar proceso, por promoción interna.

La Administración considera que resulta extemporánea a la vista del largo tiempo transcurrido desde la notificación, la petición que formula el 9 de octubre de 2019, por la que solicita le sean abonadas las cantidades de los trienios adquiridos como personal laboral durante ese período, con la categoría de pertenencia al tiempo de perfeccionarlos, y no por su equiparación al Cuerpo o Grupo funcionarial, en virtud del cambio jurisprudencial producido en la materia.

La sentencia de 18 de octubre de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Tenerife), desestima el recurso 69/2021.

La Sala transcribe en el fundamento jurídico primero lo resuelto en sentencia de 9 de julio de 2021 por ser cuestión similar: "En efecto, a instancia de la interesada, se tramitó el correspondiente procedimiento que concluyó mediante la resolución mencionada de 8 de junio de 1995, en la que se le liquidaron a la parte actora los correspondientes trienios valorados acudiendo a lo dispuesto en el artículo 2.1 de a Ley 70/1978, según el cual "El devengo de los trienios se efectuará aplicando a los mismos el valor que corresponda a los del Cuerpo, Escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las desempeñadas durante el tiempo de servicios prestados que se reconozcan conforme a lo dispuesto en el artículo anterior". En consecuencia, se procedió a dar a los trienios el valor correspondiente a los del Cuerpo, Ecala, plantilla o plaza con funciones análogas a las que había prestado hasta entonces, lo que supuso su encuadramiento a estos efectos en el respectivo Grupo.

Esta resolución por la que se procedió al reconocimiento y fijación del valor de los trienios fue notificada a la demandante y no fue recurrida en el plazo legalmente establecido, de modo que devino firme y consentida, siendo inadmisibles los recursos presentados fuera del plazo contra ella por imperativo de los establecido en el artículo 116, apartado d) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por ello, no resulta admisible que se pretenda dejar sin efecto este acto administrativo firme al margen de los procedimientos de recurso o de revisión contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, mediante una mera solicitud manifiestamente extemporánea en la que la funcionaria se limita a invocar en sustento de su pretensión dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo dictadas con posterioridad al momento en que las resoluciones que se pretende dejar sin efecto devino consentida y firme".

A continuación, el fundamento jurídico segundo de la sentencia señala que "En este asunto los hechos son sustancialmente los mismos: los servicios prestados fueron reconocidos en su día en el grupo funcionarial equivalente mediante una resolución que e firme y consentida y lo pretendido es que se consideren como un grupo propio del colectivo laboral y no de e función pública con los efectos económicos que correspondan por trienios.

El Tribunal Supremo (sentencia 30 de mayo de 2019, recurso 16372017 que reitera la de 21 de mayo de 2019, recurso 247/2016), ha formado jurisprudencia declarando que "el personal laboral tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondiente al momento en que le fueron perfeccionados".

Ahora bien, en estos casos enjuiciados por el Tribunal Supremo el objeto del recurso es el acto de reconocimiento de servicios en casos de funcionarización y no la inadmisión por extemporánea de un recurso de reposición contra el acto de reconocimiento de servicios firme y consentido.

Si el acto es firme y consentido, no puede ser modificado porque haya cambiado el Ordenamiento Jurídico reconociendo el derecho al abono de trienios en la cuantía correspondiente al momento en que fueron perfeccionados sin esa conversión al grupo funcionarial equivalente cuya retribución en punto a los trienios tiene menor cuantía.

Este derecho no está reconocido a la parte recurrente y no se le puede reconocer sin la previa modificación del acto administrativo que se lo denegado expresamente y no se recurrió en su día: los servicios prestados en régimen laboral han sido reconocidos en el grupo funcionarial equivalente."

Y finaliza la sentencia "Así que lo pretendido es un cambio de la calificación de los servicios contenida en el acto de reconocimiento. Se requiere la previa modificación de un acto firme y consentido que únicamente es susceptible de impugnación mediante la revisión de oficio. La modificación del acto de reconocimiento determinaría la modificación presupuestaria para abonar las cuantías de los trienios propios del grupo laboral en el que se habían prestado los servicios", confirmando la inadmisión del recurso de reposición.

La representación procesal de doña Marcelina ha preparado recurso de casación, por el que considera que la sentencia infringe los artículos 28 y 69.1 c) de la Ley Jurisdiccional Contenciosa Administrativa.

El escrito de preparación señala que, si bien no menciona expresamente la sentencia el artículo 28 de la LJCA, siguiendo lo planteado por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda que sigue la sentencia, se enciente que se han vulnerado los preceptos señalados.

A continuación, niega que la resolución de 6 de febrero de 2006 constituya acto firme y consentido, porque lo resuelto en ella fue el cómputo del tiempo por el que la recurrente prestó servicios como laboral a efectos de trienios, y equiparó los servicios prestados como laboral a los propios del grupo funcionarial E, pero no se recoge en la resolución la cuantificación, ni los criterios a aplicar para tal cuantificación, y afirma que lo cuestionado por su parte en este momento es únicamente, la cuantía que por tal concepto tiene derecho.

Entiende que al ser los trienios un derecho periódico reflejado en las nóminas, y las mismas no constituir actos firmes, cabe cuestionar el importe percibido en las mismas, de manera que invocando STS de 10 de diciembre de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:7436) considera que el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una el carácter reproductor del anterior, porque no es una emanación reiterada de actos administrativos. Refiere a su vez, SSTS de 21 de junio de 2012 (RC 4540/2011), y de 24 de febrero de 2016 (RC 19/2015) donde se indica "el hecho de que esta Sala considere las RPT como acto administrativo, no empecé para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un período de prescripción de cuatro años, pese a no haber recurrido la RPT en que no se le reconocía tal derecho".

Finalmente, señala que para entender que concurre plena identidad a los efectos de la aplicación del concepto de acto firme es preciso que, además, se haya producido identidad de fundamentación jurídica, entre una y otra pretensión, con transcripción de la STS de 8 de octubre de 1986 (ECLI:ES:TS:1986:8762).

Se invocan los apartados a) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, citando al efecto sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos), de 19 de febrero de 2021, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de mayo, 8 y 4 de marzo de 2021, y sentencia del TSJ de Asturias de 11 de junio, 21 de mayo, 23 de abril y 5 de febrero de 2021, donde se resuelve sobre la resolución que reconoce los trienios y la solicitud del importe a abonar por ellos, a efectos de determinar si procede o no la cantidad correspondiente al momento de perfeccionarlos cuando era personal laboral habiendo adquirido la condición de funcionario posteriormente.

Por último, se mencionan las SSTS 21 de mayo de 2019 (rec. casación nº 247/2016), y de 30 de mayo de 2019 (rec. casación nº 163/2017), donde se plasma según indica el escrito "esta nueva fundamentación del criterio jurisprudencial del TS en la interpretación del art. 2.1 de la ley 70/1978, de 26 de diciembre", y añade "fundamentación ésta que, obviamente, nunca hubiera podido plantearse, por simple cuestión cronológica, en una supuesta reclamación resuelta en 2006".

La cuestión de interés casacional objetivo que se plantea es que se dicte pronunciamiento sobre la concurrencia o no de efecto obstativo- por acto firme- a la reclamación de diferencias cuantitativas de trienios devengados durante el vínculo laboral procedente del funcionario, derivado del previo acto firme -consentido y subsiguiente a la toma de posesión del funcionario como tal-, de reconocimiento de los trienios devengados por el interesado durante el vínculo laboral precedente y de encuadramiento en grupo de clasificación funcionarial de tales servicios previamente prestados en régimen laboral.

Por auto de la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado tanto la representación procesal de doña Marcelina en calidad de recurrente, y la Abogacía del Estado, en calidad de parte recurrida, sin formular oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a fin de que se determine, si la falta de impugnación de la resolución que determinó a efectos de trienios los servicios prestados como personal laboral y la equiparación al Cuerpo funcionarial antes de ser funcionario público, constituye un elemento obstativo para la solicitud de la cuantificación de las cantidades por trienios en virtud del importe correspondiente al momento de perfeccionarlos como personal laboral.

Se entiende que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en virtud del apartado a) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, y ello, en primer lugar, porque existiría contradicción entre lo resuelto por la sentencia recurrida, con lo decidido en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, de Castilla-León (Burgos), sentencia de 19 de febrero de 2021 (rec. 1272020), sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de mayo ( rec. 613/2020), 8 (rec. 656/2020) y 4 de marzo de 2021 (rec. 1003/2020), y sentencias del TSJ de Asturias de 11 de junio (rec. 470/2020), 14 de mayo (rec. 431/2020), 23 de abril (rec. 472/2020) y 5 de febrero de 2021 (rec. 41/2020), donde ante acto administrativo equivalente al aquí recurrido, se entiende que no es aplicable la doctrina de acto consentido y firme, y ello, porque no se cuestiona en vía administrativa, ni el reconocimiento del tiempo de servicios previos a efectos del cómputo de trienios que fueron reconocidos al recurrente, donde efectivamente se le reconocen los servicios prestados como personal laboral, sino la cuantía con la que deben ser retribuidos tales trienios consolidados, pudiendo solicitarse la regularización económica posterior, en cualquier momento, siempre que se respete el plazo de prescripción de cuatro años.

Así, por ejemplo, la sentencia de 4 de marzo 2021 (recurso 1003/2020) resuelve en el fundamento de derecho tercero: " Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, para una adecuada resolución de la controversia que se plantea en la presente litis es preciso, a nuestro juicio, poner de relieve que, tal y como adelantamos con anterioridad, la resolución hoy cuestionada, consideró que la antedicha solicitud efectuada en vía administrativa no era, en realidad, sino un recurso contra una resolución firme en la que se le reconocieron al recurrente 4 trienios y se procedió a darles el valor correspondiente a los del Cuerpo, Escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las que había prestado hasta entonces, fecha en que accedió a la condición de funcionario de carrera en virtud de un proceso de funcionarización.

Esta conclusión, sin embargo, no podemos compartirla en absoluto y ello porque, a diferencia de lo sostenido por la Administración demandada, no se cuestiona en vía administrativa ni el reconocimiento del tiempo de servicios previos a efectos del cómputo de trienios que fueron reconocidos al recurrente, donde efectivamente se le reconocen los servicios prestados para la Administración como personal laboral, sino la cuantía con la que deben de ser retribuidos tales trienios consolidados como personal laboral, pudiendo solicitarse la regularización económica en cualquier momento posterior, siempre que se respete el plazo de prescripción de cuatro años, como se ha hecho en el caso analizado.

Dicho de otro modo, lo que había de resolverse en vía administrativa no era materia que tuviera que ver en modo alguno con el reconocimiento de unos servicios previos a una funcionarización prestados a la Administración como personal laboral, ni el Grupo o Subgrupo en el que en su día, en el año 2009, se reconocieron tales servicios, sino una solicitud concreta, en la que el recurrente ponía de manifiesto que en las nóminas que se le devengaban mensualmente se le abonaba, por el concepto "trienios", una cantidad inferior a la debida."

La sentencia del TSJ de Asturias de 5 de febrero de 2021 (P.O. 41/2020), señala por su parte en el fundamento jurídico tercero: "Los primeros se concretan: el 14 de abril de 2005, se dictó resolución de reconocimiento de servicios previos y trienios, reconociendo al actor 3 trienios del grupo E por los servicios previos prestados como contratado laboral, cuyo importe viene percibiendo en nómina con normalidad desde entonces. La resolución anterior de reconocimiento de tiempo de servicios a efectos de trienios indicaba expresamente que ponía fin a la vía administrativa y los recursos que cabía contra la misma, sin que el interesado interpusiere recurso alguno, lo cual determinó que deviniera firme. Y lo segundo, que la resolución anterior supone el cómputo de la antigüedad del trabajador a efectos de "trienios" no de "complemento personal de antigüedad", de tal modo que los efectos económicos y su contenido no puede ser otro que el del trienio regulado en el art. 23 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP). Y que el interesado, mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2019, pretende que se deje sin efecto aquel acto administrativo de 2005, de reconocimiento de servicios previos y trienios, en virtud de los cuales tiene reconocidos 3 trienios en el grupo E, y que se dicte en su lugar un nuevo acto administrativo por el que se le reconozca el derecho a percibir los trienios devengados como contratado laboral en la cuantía establecida en el momento de su consolidación, por considerar que su importe no debería ser el correspondiente al grupo funcionarial equivalente en el que le fueron reconocidos (cuyo importe viene establecido anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, según establece el artículo 21.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se prueba el texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público), sino el que venía percibiendo como contratado laboral con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera. En consecuencia, lo que está impugnando son aquellos actos administrativos de 14 de abril de 2005, de reconocimiento de servicios previos y trienios, actos que han ganado firmeza en vía administrativa y esa firmeza, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, impide que puedan resultar susceptibles de impugnación, lo que determina su inadmisión.

Inadmisibilidad del recurso que impugna la parte recurrente sobre la base de la diferencia entre el reconocimiento de trienios y el abono de los mismos, por lo tanto no estamos ante un acto firme y consentido, sino que la percepción de una cantidad diferente le da derecho al recurrente a reclamar el importe que estime adecuado según venía percibiendo en este sentido se han pronunciado las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Palmas y de Madrid, de fechas 30 de septiembre de 2020 y 19 de febrero de 2018. Por otro lado, las causas de inadmisibilidad son de interpretación restrictiva y debe garantizarse el principio de tutela judicial efectiva.

Examinados los criterios expuestos sobre la concurrencia este supuesto de inadmisibilidad hay que partir como presupuesto ineludible de la comparación entre ambas reclamaciones, la que fue resuelta por acto definitivo por consentido y la actual objeto de recurso. La anterior se contrae al reconocimiento de los servicios previos a efectos de trienios y la presente a la abono y percepción de los atrasos por los triemos reconocidos.

Esta diferencia conduce a la desestimación de la inadmisibilidad del recurso teniendo en cuenta la doctrina que señala que la aplicación del acto firme en el caso de las reclamaciones por trienios presenta peculiaridades, ya que, al tratarse de derechos periódicos son susceptibles de ser reclamados sucesivamente, por más que hayan sido desestimadas reclamaciones anteriores. En estos casos el reconocimiento de los trienios no puede suponer cerrar la puerta a la reclamación de las cuantías que se estimen convenientes sobre los mismos, a saber, no existe identidad cuando se plantea sí la cuantía o importe de cada trienio reconocidos por la anterior resolución deben abonarse en la cuantía fijada para el personal laboral o conforme a la fijada para el personal funcionario.

Complemente la consideración anterior sobre la desestimación de la alegación aquellas que razonan que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro accione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva."

Además, la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta de la multiplicidad de supuestos de peticiones de actuales funcionarios que perfeccionaron trienios prestando servicios como personal laboral, y pretende que se le abonen en virtud del importe correspondiente al grupo como laborales vigente en el momento de perfeccionarlos como tal personal laboral, por lo que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2.c) de la LJCA.

Por último, cabe entender que concurre la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para que se complete la jurisprudencia sentada por las SSTS 21 de mayo de 2019 (rec. casación nº 247/2016), y de 30 de mayo de 2019 (rec. casación nº 163/2017), donde se resolvió que "el personal laboral funcionarizado tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados, tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondiente al momento en que fueron perfeccionados", cuando se discute si el acto que niega el abono de cantidades se inadmite por entender que existe acto consentido y firme al no recurrir en su momento la resolución de reconocimiento de servicios prestados a efectos de trienios.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de doña Marcelina contra la sentencia de 18 de octubre de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Tenerife), recurso 69/2021.

Se precisa, que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las expresadas en el anterior razonamiento jurídico.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación son los artículos 28 y 69.1 c) de la Ley Jurisdiccional Contenciosa Administrativa, todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 323/2022:

La Sección de Admisión

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la del representación procesal de doña Marcelina contra la sentencia de 18 de octubre de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Tenerife), recurso 69/2021.

Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se determine, si la falta de impugnación de la resolución que determinó a efectos de trienios los servicios prestados como personal laboral y la equiparación al Cuerpo funcionarial antes de ser funcionario público, constituye un elemento obstativo para la solicitud de la cuantificación de las cantidades por trienios en virtud del importe correspondiente al momento de perfeccionarlos como personal laboral.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, son los artículos 28 y 69.1 c) de la Ley Jurisdiccional Contenciosa Administrativa, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.