SAP A Coruña 376/2022, 29 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 376/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 29 Noviembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00376/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15036 42 1 2020 0001817
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2020
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 376/2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.
En el recurso de apelación civil número 308/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 287/20, seguido entre partes: Como APELANTES: Dª Vicenta y BELLON Y CIA., S.L., representadas/os por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos; como APELADOS/AS: D. Fernando y Dª Marí Jose, representados/as por el/la Procurador/a Sr/a. Seco Lamas.-Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.- ANTECEDENTES
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 25 de marzo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en representación de Bellón y Cía. S.L. y doña Vicenta, contra doña Marí Jose y don Fernando, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Vicenta y BELLON Y CIA., S.L., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de noviembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 23 de marzo de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Bellón y Cía. S.L. y doña Vicenta, contra doña Marí Jose y don Fernando, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero: Bellón y Cía S.L. (propietaria de la planta baja comercial del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol), y doña Vicenta (propietaria, junto con su esposo, don Oscar, de la vivienda sita en el piso NUM001 del mismo inmueble) dirigen la demanda contra doña Marí Jose y don Fernando (propietarios del piso NUM002 del mismo edificio) a fin de que se declare que el espacio bajo cubierta existente en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol es un elemento común y que, como tal, puede ser utilizado por todos los propietarios conforme a lo que al respecto acuerde válidamente la comunidad de propietarios, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que se abstengan de impedir el acceso a dicho espacio bajo cubierta a los demás propietarios comuneros del inmueble. Los demandados se oponen alegando que el espacio bajo cubierta es de su propiedad pues lo adquirieron en documento privado de compraventa de fecha 05/08/2004 otorgado el mismo día y como complemento de la escritura de compra del piso NUM002, autorizada por el Notario de Ferrol don Bruno Otero Afonso con el número 1598 de su protocolo. Por error, en el documento privado se hizo constar como fecha el día 05/08/2005. Invocan la prescripción adquisitiva indicando que la posesión del espacio bajo cubierta, primero por doña Juana, y después por los demandados, ha sido pública, pacífica e ininterrumpida.
De la prueba practicada resultan los siguientes hechos de interés para la resolución del caso:
-El día 30/07/1970 se otorgó escritura de "establecimiento de propiedad horizontal y donación" ante el Notario de Ferrol don Antonio de la Esperanza Martínez-Radío. En virtud de esa escritura, don Carlos José y su esposa doña Marina, constituyeron la propiedad horizontal sobre la casa construida en la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, de tal manera que el inmueble quedó dividido en cinco fincas independientes: número 1: bajo con una participación de 23 centésimas (actualmente, propiedad de la demandante Bellón y Cía S.L.); números 2: piso primero con una participación de 20 centésimas (actualmente, propiedad de doña Nuria ); número 3: piso NUM003 con una participación de 19 centésimas (hoy, propiedad de doña Silvia ); número 4: piso NUM001 con una participación de 19 centésimas (hoy, propiedad de la Sra. Vicenta, demandante); número 5: piso NUM002 con una participación de 19 centésimas (hoy propiedad de los demandados). El piso NUM002 tiene la misma superficie (68 metros y 44 decímetros cuadrados), linderos y cuota de participación en los elementos comunes que el segundo y el tercero.
En la escritura de división horizontal se incluyeron los estatutos (que no consta que haya sido posteriormente modificados) que dicen, en relación con el derecho de vuelo: >.
En esa escritura, don Carlos José y su esposa doña Marina donaron a su hija Juana, que aceptó la donación, "el piso NUM002 y el derecho de vuelo establecido sobre el edificio" (doc. 1 contestación).
-Por escritura pública de fecha 22/08/1970 autorizada por el Notario de Ferrol don Antonio de la Esperanza Martínez-Radío, con el número 1.754 de su protocolo, don Carlos José y su esposa doña Marina donaron a su hijo Erasmo el piso NUM001 del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol.
-El día 16/07/1990 se otorgó escritura de adjudicación de herencia por los hermanos Silvia ( Marina, Eva
, Juana y Erasmo ) ante el Notario de Ferrol don Antonio López-Calderón Vázquez con el número 655 de su protocolo. En virtud de esa escritura, se adjudicó: la planta baja del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, a doña Juana, el piso NUM004 a doña Eva y el piso NUM003 a Marina .
-El inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Ferrol (finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Ferrol) se describe en la escritura de obra nueva del siguiente modo: "Urbana: casa compuesta de planta baja comercial y cuatro pisos altos con una vivienda en cada uno (...) (doc. 4 demanda)
Pese a su descripción registral, el inmueble cuenta desde su construcción con un espacio situado entre la última planta (cuarta) y el tejado, constituyéndose, de hecho, como una planta bajo cubierta, que no fue objeto de determinación alguna en la escritura de división horizontal y al que se accede tras franquear una puerta desde las escaleras comunes del edificio. (doc. 5, 6, 7 y 8 demanda). Ese espacio, desde la escritura de donación de 30/07/1970, fue poseído en concepto de dueño por doña Juana, con el conocimiento y consentimiento de sus padres y hermanos.
-Mediante escritura pública de fecha 05/08/2004, autorizada por el Notario de Ferrol don Bruno Otero Afonso con el número 1598 de su protocolo, doña Juana vendió a doña Marí Jose y don Fernando el piso cuarto de la CALLE000 nº NUM000 de Ferrol, de 68 metros y 44 decímetros cuadrados de superficie útil y con una cuota de participación del 19% (finca registral NUM006 ). Mediante documento privado fechado el día 05/08/2005, doña Juana vendió a los demandados el espacio bajo cubierta, quienes han venido poseyéndolo desde entonces."
"Segundo: Ha de examinarse, en primer término, si el espacio bajo cubierta es un elemento común o privativo.
Indica la SAP A Coruña nº 169 de 02/05/2013 que los espacios o elementos no configurados en el título constitutivo como privativos han de tenerse por comunes (ex. arts. 396 Código Civil, 3 y 5 LPH y STS de 19/2/1971, 15/3/1985, 27/10/1986, 6/5/1991, 23/2/1993, 20/12/1996 ; SAP 4ª A Coruña 4ª de 4/12/2006, 26/3/2009, 19/11/2012 ; entre otras). Como indica la STS de 20/06/2009 STS 17 de diciembre 1997 )>>. Insiste en la misma idea la STS Nº 338 de 20/05/2016 al decir: al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus, ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal . Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario>>.
En el presente caso, la escritura de división horizontal no hace referencia alguna al espacio bajo cubierta por lo que no puede ser considerado como elemento privativo sino común.
La siguiente cuestión que ha de ser examinada es si un comunero puede adquirir la propiedad de un elemento común. Al respecto, indica la Jurisprudencia que, a diferencia de los elementos comunes, que por su propia naturaleza nunca pueden dejar de serlo, los elementos comunes por destino son susceptibles de transformarse en elementos privativos siempre que la comunidad acuerde por unanimidad su desafectación ( SSTS 01/02/1995
, 05/06/1989, 31/12/1993 entre otras). Así, dice la STS Nº 755 de 30/12/2015 : SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o...
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