ATS, 19 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/01/2023
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/a)-769/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 5A.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 769/ 2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: QUINTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Carlos Lesmes Serrano, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D.ª Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Fernando Román García
En Madrid, a 19 de enero de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García.
Por auto de fecha 10 de octubre de 2022 dictado en la presente pieza separada, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 769/2022, se desestimó la medida cautelar interesada por la representación procesal de D.ª Francisca contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2022 por el que se acordó la extradición y entrega de la demandante a las autoridades de China.
La representación procesal de D.ª Francisca interpuso recurso de reposición contra el referido auto mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2022 y solicitó que: "(...) por presentado este escrito junto con la documental que se acompaña, se sirva de admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE REPOSICIÓN contra el Auto de fecha 10 de octubre de 2022 dictado en la PMC 769/2022-0021, y en consecuencia se proceda a analizar los motivos alegados por esta representación en sus escritos señalados, y por los motivos invocados, y se dicte una nueva resolución judicial que revoque el Auto impugnado y por la cual acuerde conceder la suspensión de la ejecución de la entrega, por la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta que se resuelva el presente recurso contencioso y sea firme la decision de la tercera y última fase de la Extradición, del que dimana esta pieza de medidas cautelares."
Del anterior escrito se dio traslado para alegaciones a la Abogacía del Estado y mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2022 formuló su oposición e interesó la desestimación del recurso.
La parte recurrente actora se opone al auto denegatorio de la medida cautelar interesada solicitando que se de respuesta individualizada a todos sus argumentos y alegando, en esencia, que existen razones de orden público no apreciadas por el Tribunal, habiéndose vulnerado lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Extradición Pasiva y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, reiterando que no cabe por parte del Gobierno desatender las obligaciones que le conciernen para salvaguardar el orden público y los intereses esenciales de la nación, debiendo acatar el ordenamiento jurídico de la UE, así como la doctrina europea y nacional referentes a este tipo de procedimientos en los que tanto la orden de detención como la extradición es solicitada por una Fiscalía sin refrendo judicial.
Invoca expresamente al efecto las SSTC 147/2020 y 147/2021 y la existencia de votos particulares -en el mismo sentido por ella defendido- en el auto de la Audiencia Nacional que declaró procedente la entrega extradicional.
Alega, asimismo, la procedencia de denegar la entrega para salvaguardar los intereses esenciales para España, toda vez que, con el fin de mantener la seguridad jurídica nacional, el Gobierno debe acatar las decisiones emanadas del TC y de los órganos europeos vinculantes, en este caso el TJUE.
El Abogado del Estado se opone al recurso de reposición alegando, en primer lugar, que hemos de seguir la clásica doctrina establecida por esta Sala (AATS de 18 de octubre de 1999, RCA 294/1999 y 14 de febrero de 2000, RCA 349/1999) para supuestos como el de autos, debiendo significarse que, en el momento procesal en que nos encontramos, a los solos efectos de la suspensión y sin prejuzgar lo que haya de resolverse sobre la cuestión planteada, los defectos que se atribuyen al procedimiento de extradición pasiva seguido en relación con la recurrente (y que fundamentarían la genérica referencia al fumus boni iuris) no parece que tengan una relevancia tan manifiesta como para constatar ya en este trámite la nulidad radical de los actos impugnados y justificar por ende la adopción de la medida cautelar solicitada. Ello da lugar a que sea de aplicación la presunción de validez del acto administrativo impugnado, establecida en el artículo 38 de la Ley 39/2015.
Por otra parte, añade, la extradición es una figura típica del Derecho Internacional cuyo fundamento está en la solidaridad y cooperación entre los Estados y en la necesidad de superar las limitaciones que el principio de territorialidad impone a la persecución y castigo de los delitos, por lo que los acuerdos de extradición pasiva se adoptan desde la perspectiva del interés general, tanto interior como exterior, con el fin de que se cumpla la ley penal, que merece una protección singularísima, por lo que sólo la concurrencia de circunstancias excepcionales podría determinar la suspensión de la ejecución de los acuerdos de esta clase, circunstancias excepcionales que en el presente caso no se invocan.
Señala, además, que lo que en realidad se pretende es que se revisen en la vía contencioso-administrativa las decisiones jurisdiccionales adoptadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo cual está vedado y más aún en esta pieza de medidas cautelares (invocando a estos efectos el ATS de 19 de septiembre de 2018, recurso 314/2018).
Por último, sostiene que la doctrina expuesta no puede resultar alterada ni por el hecho de que el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuente con dos votos particulares, ni por las consideraciones que realiza el recurrente en reposición entorno al fumus boni iuris, las cuales son propias del análisis de la cuestión de fondo cuando no de la fase previa a la continuación en la vía judicial o de esa misma fase judicial.
Antes de resolver el recurso de reposición interpuesto interesa recordar que en nuestra reciente STS nº 1.582/2022, de 29 de noviembre (RCA 1314/2022), se reseñaba la doctrina general establecida en nuestra jurisdicción sobre las medidas cautelares -y, singularmente, sobre la suspensión del acto recurrido- que ha tenido reflejo en recientes autos de esta Sala, en los siguientes términos:
1) ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo nº 661/2022):
"PRIMERO.- Como señala la jurisprudencia con carácter general, según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar"".
2) ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso-administrativo nº 361/2020):
"TERCERO.- La decisión cautelar
La garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).
Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley).
(...)
En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que también sirve de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad de la actuación impugnada, sobre los derechos fundamentales vulnerados, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.
A estos efectos no está de más recordar que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse «una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina» ( ATS 15 de marzo de 2004, entre otros). Y ninguno de tales supuestos concurren en el caso examinado".
Y, por otra parte, también conviene precisar -respecto de la solicitud de la parte actora para que esta Sala de respuesta a todos y cada uno de sus argumentos- que, de acuerdo con la doctrina reiteradamente establecida por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional, no es necesario contestar pormenorizadamente a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus escritos, pues el requisito de motivación se cumple si de los razonamientos del órgano judicial puede deducirse, aunque sea tácitamente, cuál ha sido el hilo conductor que le ha llevado hasta el fallo, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (en este sentido, a título de ejemplo, pueden citarse la STS nº 439/2019, de 1 de abril, RC 2129/2016; la STS de 18 de octubre de 2011, RC 2695/2007; y la STC 36/2009).
Una vez examinadas las alegaciones de ambas partes a la luz de la doctrina jurisprudencial indicada y, tras ponderar adecuadamente los intereses en conflicto, estimamos que debemos reconsiderar la decisión denegatoria adoptada en el auto impugnado.
A este respecto, debemos hacer constar que no nos ofrece duda alguna la solidez de los argumentos esgrimidos por el Abogado del Estado para oponerse a la reposición; de hecho, coinciden con los que en algunas ocasiones anteriores hemos reflejado en nuestras resoluciones. Pero, también es cierto que concurren en este caso determinadas peculiaridades que deben ser tomadas en la debida consideración. Veamos.
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La parte recurrente sustenta su petición de suspensión en la necesidad de evitar que el recurso pueda ver frustrada su finalidad por causa de la entrega inmediata de la persona reclamada a las autoridades chinas sin esperar a la resolución del fondo del asunto, y ello porque estima que, de acuerdo con la doctrina establecida por el TJUE y, también, con la sentada al respecto por el Tribunal Constitucional en asuntos sustancialmente idénticos (resueltos mediante las SSTC 147/2020 y 147/2021), no procedería efectuar la entrega ante la falta de intervención o refrendo de una autoridad judicial china respecto de la solicitud de extradición formulada por las autoridades de aquel país, dado que en este caso solo ha intervenido la Fiscalía china.
Es cierto, por otra parte, que esa argumentación aducida por la recurrente encuentra apoyo en los dos votos particulares incorporados al auto de la Audiencia Nacional; pero no lo es menos que la decisión mayoritaria de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional fue de signo contrario y se adoptó tras valorar la aplicación al caso de las SSTS 147/2020 y 147/2021, invocadas ahora -y no entonces- por la recurrente. Y, además, no debemos olvidar que este recurso no tiene por objeto la revisión de la decisión de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, sino el Acuerdo del Consejo de Ministros que, una vez declarada procedente la extradición por aquella Sala, acordó la entrega de la recurrente.
Sin embargo, eso tampoco significa que con la resolución dictada por la citada Sala de la Audiencia Nacional debamos dar por cerrado el debate relativo a la exigencia de que el Gobierno ajuste su decisión a la doctrina establecida en esas sentencias del Tribunal Constitucional. Lo que ocurre es que, conforme a lo dicho en el ATS de 3 de marzo de 2021, antes citado, en esta fase procesal debemos hacer una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en concretos y determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz). Y ninguno de tales supuestos concurren en el caso examinado.
Además, en este caso no resulta procedente justificar la adopción de la medida de suspensión con base en la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris porque, aunque las consideraciones que se hacen por la parte recurrente sobre la inconstitucionalidad de la actuación impugnada y sobre los derechos fundamentales vulnerados pudieran llegar a tener, eventualmente, una decisiva relevancia en la resolución del pleito, aquéllas son -como decíamos en el citado auto- "impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo". Por tanto, será en sentencia cuando debamos resolver la cuestión de fondo suscitada, teniendo presente la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional (singularmente, en la STC 104/2019, de 16 de septiembre de 2019).
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Desde otra perspectiva, cabe constatar que en estos supuestos de extradición pasiva concurre un evidente interés público que exige que se de cumplimiento a los principios de solidaridad y cooperación entre los Estados para el cumplimiento de la ley penal y, en definitiva, que se respete lo acordado en los convenios internacionales suscritos por España y por el país reclamante (en este caso China), por lo que consideramos correcto el planteamiento teórico efectuado por el Abogado del Estado en su escrito.
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Ahora bien, no cabe desconocer que, si finalmente llegara a dictarse una sentencia favorable a las pretensiones de la recurrente, su entrega anticipada a las autoridades reclamantes sin esperar a dicha sentencia, habría causado ya a la recurrente un perjuicio irreparable y habría privado de finalidad al recurso de manera definitiva e irreversible, pues aquella sentencia sería completamente inefectiva al devenir inejecutable en la práctica.
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Por el contrario, dado que la recurrente se encuentra privada de libertad por decisión del órgano jurisdiccional penal competente de la Audiencia Nacional y que, por tanto, no es previsible que pudiera eludir su entrega a las autoridades chinas en caso de que su recurso fuese desestimado, no puede afirmarse que pudiera derivarse un perjuicio relevante para el interés general antes mencionado por el hecho de dejar en suspenso la entrega hasta resolver en sentencia la cuestión controvertida.
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En consecuencia, tras ponderar los intereses en conflicto y las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, llegamos a la conclusión de que es procedente rectificar la decisión que en su momento adoptamos en el auto impugnado y, por tanto, debemos acordar la suspensión de la entrega de la recurrente a las autoridades chinas hasta que se resuelva en sentencia la cuestión controvertida relativa a la conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros que es objeto de impugnación en este recurso.
No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes en atención a la complejidad jurídica de la cuestión debatida.
Estimar el recurso de reposición interpuesto por D.ª Francisca contra el auto de 10 de octubre de 2022 y acordar la suspensión de la entrega en extradición de la recurrente a las autoridades chinas hasta que se resuelva en sentencia la cuestión controvertida relativa a la conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2022 impugnado en este recurso. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Galicia 120/2023, 31 de Marzo de 2023
...demandante probar el riesgo o la certeza de que -en este caso, la ejecución del acto- le producirá un resultado lesivo - ATS, sección 5, 19/01/2023, recurso 769/2022-. «Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida si......