ATS, 22 de Diciembre de 2022

PRIMERO.- El 21 de julio de 2021 recayó Auto de inadmisión en la presente causa, cuya parte dispositiva era la siguiente: «1.- Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento con respecto a los siguientes aforados: - D. Serafin - D. Teodulfo - Dª Marí Jose - D. Carlos Alberto - Dª Aida 2.- Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento, respecto a los restantes integrantes judiciales de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: - D. Luis Enrique - Dª Antonieta - D. Juan Ignacio - Dª Belinda - Candida 3.- Inadmitir a trámite la querella formulada contra todos los querellados enumerados en los apartados anteriores, por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno y el consiguiente archivo de las actuaciones 4.- Declarar la falta de competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento con respecto al resto de las personas que no constan sean aforadas contra las que se formuló la querella. 5.- Declarar no haber lugar a la adopción de ninguna de las remisiones ni medidas cautelares solicitadas. 6.- Abrir pieza separada que se encabezará con testimonio de esta resolución, a los efectos de examinar si ha existido abuso de derecho o mala fe procesal dándose audiencia a la entidad querellante, a los efectos establecidos en el art. 247.3.y 4 LEC.».

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, se interpuso recurso de súplica, que fue desestimado por auto de fecha 5 de noviembre de 2021, rechazada la petición de aclaración por auto de fecha 14 de enero de 2022 y desestimado el incidente de nulidad por providencia de 8 de febrero de 2022. A continuación, se procedió a la apertura de la presente pieza, por diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2022, confiriendo audiencia al querellante y al Fiscal.

TERCERO.- El querellante evacuó la audiencia conferida a través de su representación procesal, mostrando su oposición a la tramitación de la presente pieza y, en lo que aquí interesa, solicitando la nulidad de pleno derecho de la citada pieza, por mor de los artículos 238.3, 240 y 241 LOPJ por vulneración de los artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ, 270 y 410 LOPJ, 118, 277. 5º, 299 y 302 LECRIM, 24 y 120 CE, 6.1 del Convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma 4 de noviembre de 1950, Directiva UE/2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, artículo 3 del Protocolo de Actuación de todas las formas de acoso y violencia en la carrera judicial, aprobado por la Comisión Permanente del CGPJ, en su acuerdo de 28 de enero de 2016 y Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Señala la parte que las afirmaciones del auto de inadmisión, de fecha 21 de julio de 2021, no son ciertas, calificándolo de injusto, irracional e insultante y que la incoación de la pieza separada es una represalia por haber denunciado la corrupción judicial de "colegas" de profesión de la ponente.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal evacuó la audiencia conferida y entendió que la presentación de la querella, con absoluta falta de fundamento, constituyó un acto de incumplimiento de las reglas de la buena fe procesal, por lo que considera al promotor merecedor de la sanción intraprocesal prevista en el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- El pasado 5 de octubre recayó Auto en la referida pieza con el siguiente apartado dispositivo: «IMPONER UNA MULTA DE CINCO MIL EUROS a los querellantes D. Augusto, D. Eugenio, D. Eugenio, y a la mercantil MATEO NAVEIRO SL, por estimar que su actuación ha conculcado las reglas de la buena fe procesal incurriendo en manifiesto abuso de derecho. Dar traslado de la descrita actuación de los Letrados actuantes, D. Eugenio y D. Augusto, al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de audiencia en justicia ante esta Sala; o si no se hiciere uso de este remedio o contra la resolución que recaiga al resolverlo, cabe recurso de alzada en el plazo de cinco días ante la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo».

SEXTO.- Por esta Sala en fecha 11 de noviembre de 2022 se dictó auto de inadmisión a trámite de la aclaración complemento solicitada, y de la suspensión por prejudicialidad penal asimismo solicitada, acordándose a su vez, la reanudación del plazo de impugnación del auto de 5 de octubre; tras lo cual, por la representación de los querellantes D. Augusto, D. Remigio, Mateo Naveiro SL y D. Eugenio, interesó la recusación de la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Ana María Ferrer García.

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de diciembre de 2022 por Diligencia de Ordenación se acordó unir a la presente pieza, nuevo escrito presentado por el procurador D. Mario Lázaro Vega, en nombre y representación de D. Augusto, D. Remigio, Mateo Naveiro SL y D. Eugenio, de fecha 19 de diciembre, en el que se interesa la recusación del Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Javier.

PRIMERO: Por D. Augusto, D. Remigio, Mateo Naveiro S.L. y D. Remigio se formula recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier, pocos días después de haberlo hecho en relación a la Magistrada ponente. Como decíamos en el auto del pasado día 16 de este mismo mes que desestimó liminarmente la recusación formulada contra esta última, recogiendo las palabras del ATS de 23 de mayo de 2023, dictado en el recurso 2195/2021 «Como ya indicó esta Sala, en el ATS de 23 de julio de 2020, en el ATS de 14 de febrero de 2022 o el ATS 16 de marzo de 2022, resolviendo incidentes de recusación, se entiende que de la regulación legal se deduce que la posibilidad de inadmisión preliminar de una recusación está contemplada expresamente en la LOPJ en dos momentos: i) el primero se refiere a la que se puede acordar cuando se basa en la extemporaneidad, según el artículo 223.1 LOPJ; ii) el segundo se concreta en la que corresponde decidir al instructor, por los motivos contemplados en el artículo 225.2 LOPJ. A estas posibilidades de inadmisión se une una tercera, que es la que resulta de aplicar el artículo 11.2 LOPJ, esto es, cuando las peticiones, incidentes y excepciones se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Sobre su aplicación en el ámbito de la recusación, la STC 229/2003, de 18 de diciembre, tras afirmar que el derecho a recusar integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, afirma que: "Ello no impide, desde luego, que los órganos judiciales puedan inadmitir la recusación sin entrar en el fondo de la misma, si bien nuestra jurisprudencia siempre ha sostenido que el rechazo preliminar de la recusación ha de tener carácter excepcional, pudiendo sustentarse en el incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento (entre los que ha de incluirse el cumplimiento de los plazos legalmente previstos), en la inexistencia de causa en que legítimamente pueda fundarse (bien porque no se designe, bien porque su invocación sea arbitraria o manifiestamente infundada, de modo que sea prima facie descartable), o en que no se establezcan los hechos que le sirven de fundamento ( SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3; 234/1994, de 20 de julio, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 4; 136/1999, de 20 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2)". Más recientemente, el ATC 107/2021, de 24 de junio, declaraba lo siguiente: "Desde las primeras resoluciones dictadas en materia de recusación, este tribunal ha admitido la posibilidad de denegar su tramitación cuando razones procesales o de fondo así lo exijan ( AATC 109/1981, de 30 de octubre; 269/2014, de 4 de noviembre, entre otros muchos). El rechazo a limine de una recusación puede producirse como consecuencia de su defectuoso planteamiento procesal ( AATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ 2, y 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2). También es posible inadmitir a trámite las recusaciones en atención al momento en que se suscitan, su reiteración, las circunstancias que las circundan, a su planteamiento o a las argumentaciones que las fundamentan ( AATC 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2; 454/2006, de 12 de diciembre, FJ 3, y 177/2007, de 7 de marzo, FJ 1), cuando son formuladas con manifiesto abuso de derecho o entrañan fraude de ley o procesal ( art. 11.2 LOPJ), tal y como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia constitucional ( ATC 119/2017, de 7 de septiembre, FJ 3). En tales casos, hemos afirmado que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso ( art. 11.2 LOPJ), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia ( art. 118 CE), exigencia esta que, lamentablemente, en muchas ocasiones es desconocida"».

También en esta ocasión, y de acuerdo con las consideraciones expuestas, la recusación formulada va a ser liminarmente rechazada, no solo porque es a todas luces extemporánea, sino porque además se fundamenta en causas cuya invocación es arbitraria, por manifiestamente infundadas y resultan prima facie descartables.

SEGUNDO: La recusación que se intenta se ensambla sobre la intervención del Excmo. Sr. D. Javier como Ponente en la causa especial 20776/2020 promovida, entre otros, por D. Augusto y D. Eugenio, también querellantes que la 20959/ 2020 de la que dimana la presente pieza.

1. Se plantea una primera causa de recusación al amparo del artículo 219.9 LOPJ por lo que se entiende enemistad manifiesta del recusado. Enemistad que basan en el hecho de haber sido el mismo Ponente de resoluciones que califica de «sistemáticamente adversas, infundadas, irrazonadas y desacertadas» dictadas en la causa 20776/2020 seguida a instancia de, entre otros dos de los aquí recusantes. Se destacan los autos de 2 de junio y 1 de julio 2021; providencia de 7 de octubre de 2021; auto de 31 de enero de 2022; auto de 1 de febrero de 2022; providencias de 2 y 31 de marzo de 2022.

   Se trata de una causa de recusación extemporánea, a tenor de lo dispuesto en el artículo 223 LOJ, según el cual «1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1.º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél. 2.º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga».

   La doctrina de este tribunal sobre el derecho al juez imparcial reconocido en el artículo 24.2 CE parte de la base de que la imparcialidad se presume [por todas, STC 91/2021, de 22 de abril, FJ 5.1.1, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos allí citada]. Principio que se configura como una garantía para el juez o magistrado frente a recusaciones objetivamente infundadas, pero también para todas las partes implicadas en el proceso. Ninguno de los intervinientes debe verse sometido a una permanente incertidumbre en sus legítimas expectativas sobre la apariencia de imparcialidad de quien ha de resolver su causa. El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del instrumento de la recusación, pero el resto de las partes debe tener la garantía de que cualquier duda sobre esa imparcialidad ha de ser despejada tan pronto como sea posible, precisamente en garantía de ese derecho, y no en función de una mera estrategia procesal de otra de las partes.

   1.2. Además se trata de una alegación que por infundada debe entenderse incluida entre las que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 LOPJ ha de ser rechazada. A este respecto, rescatamos, como hicimos en el auto dictado el pasado día 16 en esta misma pieza, el siguiente fragmento de la STC 23471994, de 20 de julio, dictada razón de un incidente de recusación en el que se alegaba enemistad del Magistrado recusado por el simple hecho de no haber atendido una petición deducida en el proceso. Señaló la mencionada resolución: «de la petición de recusación es claro que debió ser rechazada de plano (de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 L.O.P.J.), y ello como consecuencia de la manifiesta infracción por los recurrentes de su deber de probidad y de su obligación de actuar en el proceso sin formular incidentes dilatorios; obligaciones procesales todas ellas que dimanan de la genérica obligación de colaboración en la recta Administración de Justicia, proclamada por el art. 118 C.E., tal como tiene proclamado este Tribunal (STC 206/1991). Si lo que debió haber hecho el órgano jurisdiccional de instancia es haber repelido de plano la petición de recusación por abusiva, temeraria y contraria al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2), mal puede pretenderse ahora el restablecimiento del supuesto derecho a la tutela y a la prueba por la circunstancia de que el Magistrado recusado se negara a "absolver posiciones" (sic) en el incidente de recusación indebidamente planteado. Antes al contrario, lo que debió de haber hecho el recurrente, sin perjuicio de utilizar los recursos pertinentes contra el auto de prisión, es haberse abstenido de formular tan dilatorio y temerario incidente. Al no hacerlo así, no solo infringieron aquellas obligaciones procesales, sino que arrojaron también injustificadas dudas sobre la imparcialidad del Juez de Instrucción con el solo objeto de entorpecer el legítimo ejercicio de la función instructora. En suma, la conducta de los recurrentes no puede merecer el amparo, sino el mayor reproche constitucional».

   Dada la claridad expositiva del precedente constitucional, poco cabe añadir.

2. Se formula una segunda causa de recusación que se enuncia «Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta ( art. 219.4º LOPJ) y en consecuencia tener pleito pendiente ( art. 219.8º LOPJ)». La justificación que se ofrece es «tanto los querellantes como los letrados en la CE 3/20776/2020 ante las irregularidades procesales graves detectadas en las resoluciones dictadas por el Magistrado Ponente y en defensa de sus legítimos intereses ha presentado querella el 7 de diciembre de 2022 contra el Magistrado Ponente por su reiterada negativa a ejercer la función jurisdiccional que le es propia y que ha dado lugar a las DP 160655/22 que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid por su los hechos descritos fuesen compatibles con un delito de prevaricación judicial al negarse el Magistrado Ponente a ejercer la función jurisdiccional que le es propia así como un delito de lesiones psíquicas y un delito de acoso impropio al represaliar a los querellantes y letrado con una pieza ilegal del articulo 247 LEC».

   La operatividad de esta causa de recusación exige que la denuncia o querella formuladas por el recusante sean anteriores a la iniciación del proceso, y como garantía de veracidad, que la mismas hayan sido admitidas. Así lo ha entendido desde antiguo la jurisprudencia del TS ( STS de 25 de enero de 1958 y ATS de 4 de abril de 1997) y lo ha avalado el Tribunal Constitucional, en SSTC 205/1998, de 26 de octubre, o 69/2001, de 17 de marzo.

   Ignoramos si la querella a la que aluden los recusantes se ha presentado o no. El escrito no especifica que se acompañe copia de tal querella. En cualquier caso se trata de una querella ad hoc lo que por sí es suficiente para rechazar la alegación. Además resulta palmario que no ha sido admitida (presupuesto ineludible para la concurrencia de la alegada causa) por el único órgano con competencia para ello, que es esta Sala II del TS, dada la condición de aforado del Magistrado recusado ( artículo 57 LOPJ).

3. La tercera causa de recusación se enuncia: «Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia ( art. 219.11º LOPJ) y haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad ( art. 219.16º LOPJ)».

   Se trata de encontrar el fundamento del motivo alegado en el hecho de que la decisión sancionadora que adopta la resolución dictada en la pieza abierta ex artículo 247 LEC haya sido tomada por el mismo Tribunal que conocía de la causa de la que dimana. Podrá cuestionarse el acierto de la regulación que al respecto contiene la LOPJ, pero, tal y como el escrito desarrolla, es la propia norma orgánica la que atribuye esa competencia a la misma autoridad ante la que se sigan las actuaciones. Siendo así no puede derivarse causa de recusación del ejercicio de una competencia legalmente atribuida, sin perjuicio de la facultad que a la parte asiste de combatir la decisión por el cauce adecuado, cauce que precisamente se pretende obstaculizar a través de la recusación planteada, lo que avala su rechazo.

   Como ya hemos adelantado, el artículo 11.2 de la LOPJ dispone que los jueces y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Es claro que esta norma es aplicable a los supuestos de utilización de un mecanismo legal, establecido teóricamente para la defensa de un derecho fundamental, cuando se emplea con una finalidad meramente dilatoria o entorpecedora de la marcha ordinaria del proceso, lo cual puede apreciarse razonablemente cuando la pretensión aparezca desprovista de fundamento alguno.

   Aunque se trata de una previsión legal a la que debe recurrirse con extrema prudencia, ya hemos visto como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido su aplicación en supuestos de alegación de causas de recusación que puedan considerarse absolutamente infundadas, entendiendo que en esos supuestos, lejos de la defensa del derecho al juez imparcial, se pretende básicamente una dilación o retraso en la tramitación o, en general, en la marcha del proceso

   De otro lado, como ha señalado reiteradamente el TEDH, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario ( STEDH caso Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de enero de 1989), recordando en la STEDH caso Vera Fernández Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010, que «la jurisprudencia de esta Tribunal estableció ya hace mucho tiempo el principio conforme al cual un tribunal debe presumirse exento de prejuicios o parcialidad». Igualmente ha señalado que en aquellos casos en que puede ser difícil aportar pruebas para refutar la presunción de imparcialidad subjetiva del juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional ( STEDH caso Pullar contra Reino Unido, de 10 de junio de 1996 citada en la STEDH Cardona Serrat contra España, de 26 de octubre de 2010, FJ 29).

   De donde resulta, en consonancia con la doctrina constitucional antes apuntada, la necesidad de que el planteamiento de la recusación venga revestido de una mínima apariencia de consistencia a los efectos de superar el filtro, constitucionalmente admisible, que permite descartar su carácter arbitraria o manifiestamente infundado. Carácter que en este caso emerge con absoluta nitidez, lo que necesariamente conduce a su rechazo liminar.

LA SALA ACUERDA: INADMITIR A TRÁMITE LA RECUSACIÓN propuesta por el Procurador D. Mario Lázaro Vega, en nombre y representación de D. Augusto, D. Remigio, Mateo Naveiro SL y D. Eugenio, contra el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Javier.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen. Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina