AAP Toledo 123/2022, 13 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 123/2022 |
| Fecha | 13 Mayo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
AUTO: 00123/2022
Rollo Núm. 199/21-Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas.-J. Núm. 134 /18
A U T O
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
D. PEDRO FELIX ALVAREZ DE BENITO
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil veintidós
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 199 de 2021, contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en Ejecución Hipotecaria, núm. 134/18, en el que han actuado, como apelante D. Fausto y Constructii Madrid SRL, defendido por el Letrado Sr. Francisco Javier Panadero Alburquerque, y como apelado Gandara SV, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Marta Pérez de los Cobos Llopis.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Cabrejas Guijarro, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, se sigue procedimiento de Ejecución Hipotecaria, a instancia de Gandara SV frente a Constructii Madrid S.R.L. y Fausto, en el que con fecha 15 de marzo de 2021, se dictó Auto por el que se resolvía estimar parcialmente la oposición formulada contra el despacho
de ejecución acordando la suspensión de la misma contra la entidad CONSTRUCTI MADRID SRL y se desestimaban el resto de las causas de oposición opuestas por el recurrente.
Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.
Se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado en las presentes actuaciones de fecha 15 de marzo de 2021 en el que se resolvía estimar parcialmente la oposición formulada contra el despacho de ejecución acordando la suspensión de la misma contra la entidad CONSTRUCTI MADRID SRL y se desestimaban el resto de las causas de oposición opuestas por el recurrente.
Tres son las causas en las que se fundamenta el recurso y que han de ser sustanciadas de manera separada.
En primer lugar alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse acordado inicialmente la práctica de prueba documental consistente en el requerimiento a la parte ejecutante para la exhibición de determinada documentación, y ante las alegaciones realizadas por la misma entendiendo innecesaria su cumplimentación, se resolviera sobre el fondo de la oposición; se reproduce en consecuencia la petición de la práctica de la prueba en aplicación de lo establecido en el artículo 460.2 de la LEC.
Dos eran los objeto de acreditación que se pretendían con los requerimiento interesados y practicados, por un lado la acreditación de que la parte ejecutante había incluido el crédito contenido en el titulo objeto de ejecución en un Fondo de Titularización con la consecuencia directa de perder la legitimación activa para actuar en el procedimiento .
En segundo lugar la acreditación del pago de 20.000 euros tras la fecha de incumplimiento del primer pago que dio lugar al vencimiento anticipado.
Pues bien, en relación al primer supuesto, siendo cierto que la petición de practica de prueba se proveyó de conformidad con lo interesado por el Juez de Primera Instancia, siendo también cierto que tras la presentación de un escrito por el requerido realizando valoraciones sobre la innecesariedad de la práctica de la prueba se dictó una providencia sin dar traslado a la parte solicitante del escrito acordando el dictado de la decisión de fondo, esta Sala ha de valorar la necesidad de la práctica del requerimiento de nuevo en esta instancia, a la vista de las causas de oposición planteadas por la parte ejecutada y llevada a cabo la valoración hemos de concluir que tal nueva practica no es necesaria; así teniendo presente que la no realización de un nuevo requerimiento de la documentación interesada no se ha debido a una imposibilidad sino a la negativa de la parte requerida, por lo que, además de su reproducción existe también la posibilidad de aplicar lo establecido en el art. 329 de la LEC.
Pues bien, por un lado la prueba propuesta tenía como finalidad acreditar que la parte ejecutante había incluido el crédito contenido en el titulo objeto de ejecución en un Fondo de Titularización con la consecuencia directa de perder la legitimación activa para actuar en el procedimiento .
No obstante lo afirmado por la recurrente como principal causa de oposición, la inclusión del crédito en un fondo de titularización no hace perder al acreedor su legitimación como viene interpretándose de manera casi unánime por la doctrina, razón por la que se hace innecesaria la practica de la prueba solicitada, cuya finalidad es la acreditación de un hecho previo del que pretende deducir una consecuencia jurídica errónea.
Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, Sentencia 33/2021 de 3 Feb. 2021, Rec. 367/2020 resume tal doctrina desarrollada por las Audiencias Provinciales cuando afirma : "El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida:
Artículo 26.3, la participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]
Artículo 30. Acción ejecutiva. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
Artículo 31. Facultades del titular. Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...].
Luego la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito por vía ejecutiva, al margen de que no estamos aquí ante una ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución ordinaria de un préstamo hipotecario. Expresamente le otorga este derecho el artículo 30.1 citado, y del artículo 31 solo se desprende la existencia de determinados derechos o facultades del titular de la participación, como sería en nuestro caso "concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor", pero no existe propiamente cesión del crédito ni privación a la entidad emisora de su facultad de reclamar el pago del préstamo por vía ejecutiva. Carece de amparo legal la alegación de los ejecutados de que, "en caso de que la hipoteca haya sido titulizada, el Fondo de Titulización sería el que debería ejercitar la acción de ejecución".
Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:
1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016, y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015. Dice este último sobre "este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos", que: "... no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad".
2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): "resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo".
3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: "la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar todas las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa...
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