SAP Madrid 635/2022, 5 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 635/2022 |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0005056
Procedimiento Abreviado 1687/2021
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla
Procedimiento Origen: Diligencias previas 512/2019
SENTENCIA Nº 635/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
Dª ALICIA PILAR CORES GARCÍA
En Madrid, a 5 de diciembre de 2022
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Madrid, la causa nº 1687/2021, por un delito contra la Salud Pública, procedente del Juzgado de Instrucción, n.° 5 de Parla, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Juan Ramón, nacido el NUM000 de 1983, hijo de Alberto y Cristina, con NIE nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por el Letrado D. ALBERTO LÓPEZ ORIVE, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 1 de diciembre de 2022, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. a MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un Delito contra, la salud pública en su modalidad de posesión pre ordenada la tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal, en relación con la Lista I del Convenio de 1971 y Anexo (Lista IV) del RD 2829/1977, estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, D. Juan Ramón, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal, solicitando se le impusiera, la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la Accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, así como al pago de las costas causadas, y que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y el 377 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acuerde el comiso de la droga y del dinero intervenido.
El Ministerio Fiscal intereso, que al tener el acusado residencia legal en el territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería, una vez firme la presente resolución se dé traslado a la Autoridad Gubernativa.
La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución del acusado del delito imputado, subsidiariamente solicito se apreciara el tipo atenuado del art. 368 del Código Penal, en atención a los hechos y al estar acreditada la condición de consumidor del acusado, interesando que la atenuante de dilaciones indebidas se apreciara como muy cualificada.
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HECHOS PROBADOS
SE CONSIDERA PROBADO, que: Sobre las 05:30 horas del día 28 de junio de 2019, el acusado Juan Ramón
, mayor de edad, de nacionalidad china, con NIE NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, cuando salía del aparcamiento del establecimiento "EL CIELO Y EL MUNDO", sito en la carretera de Parla a Pinto de la localidad de Parla, teniendo en su poder, con la finalidad de destinarlo al consumo de terceras personas, ocho sobres transparentes conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que una vez analizada resultaron ser un total de 9,266 gramos de 3,4 Metilendioximetanfetamina (MDMA), en un 67,4% y Ketamina en un 6,9%.
El acusado llevaba además en su poder la cantidad de 775 euros, fraccionada en 11 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros y 5 billetes de 5 euros, procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.
La droga incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito el precio de 451,808 euros.
La Metilendioximetanfetamina (MDMA) y la Ketamina, son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, estando incluida, la primera en la Lista I del Convenio de 1971 y la segunda en el Anexo I (Lista IV) del R.D. 282911977.
La causa ha permanecido paralizada por motivo no imputable al acusado desde el oficio de remisión de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología el 11 de julio de 2019 hasta la Diligencia de Ordenación de 22 de enero de 2020 solicitando la remisión del análisis y desde esa fecha, hasta el 26 de junio de 2020, en la que fue enviado al Juzgado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos. 368, párrafo 1º del Código Penal al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: Tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con ánimo de transmitirla a terceros.
Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la MDMA y de la Ketamina, que constituyen sustancias que causan grave daño a la salud según constante y uniforme Jurisprudencia, lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza por el acusado, en la declaración que vierte en el plenario, reconociendo la tenencia de la sustancia intervenida, relatando que llevaba una bandolera cruzada, y en un bolsillo de la misma portaba 8 sobres, aunque no recordaba la cantidad, desconociendo lo que portaba, siendo consciente de que llevaba ketamina, pero no MDMA, aunque era para su propio consumo, en el otro bolsillo llevaba 775 euros en billetes, que eran parte de su sueldo que acababa de cobrar, ya que trabajaba en un restaurante llamado "Nuevo Asía", los sobres los había comprado en otro sitio, añadió a preguntas de su defensa, que consume ketamina y marihuana, y que en
el año 2019, cuando presto declaración en sede de instrucción, manifestó que consumía las dos cosas, aunque en la declaración solo consta que manifestó que consumía marihuana, sin embargo consta en su declaración al folio 35 de las actuaciones, que manifestó que no era consumidor de sustancias estupefacientes, y que alguna vez ha consumido marihuana, una vez al mes.
Quedando los hechos acreditados, además por la declaración prestada, en el plenario por el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM002, que relato como cuando estaban patrullando por la zona vieron un vehículo que salía del aparcamiento, del local "El Cielo y el Mundo" que es una discoteca, y hacía algo sospechoso por lo que procedieron a darle el alto, y tras un cacheo se le encontró la sustancia y el dinero, desconociendo en ese momento que tipo de sustancia portaba, y no levantaron acta de incautación, la llevaron a Comisaria.
El Funcionario con carne profesional nº NUM003, relato que estaban patrullando por la zona y vieron un vehículo salir del aparcamiento, haciendo una maniobra huidiza al observarles, por lo que le pararon, y en el cacheo que realizó el testigo, encontró ocho bolsas traslucidas, con una sustancia polvorienta, y dinero fraccionado, el entonces detenido dijo que desconocía lo que era y que no hablaba español. No realizaron acta de incautación.
Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es MDMA y Ketamina, del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, departamento de Madrid, obrante a los folios 64 a 67 de las actuaciones, que deja constancia plena de ser la sustancia incautada al acusado era MDMA y Ketamina, con el peso y riqueza reseñados en los Hechos Probados. Informe pericial que fue ratificado por los facultativos nº NUM004 y NUM005 .
Así como la pericial sobre el valor de la sustancia que le fue intervenida a la acusada, obrante al folio 80 y 81 de las actuaciones.
En cuanto al ánimo de trasmitir la Ketamina y el MDMA a terceros, ha de recordarse que conforme enseña reiterada Jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo: 1.595/2000, de 16.10; 1.831/2001 de 16.10 y
1.436/2000 de 13.3, 10-04- 02, 23-03-02, 1.703/2002, de 21-10, etc.), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Así el auto del Tribunal Supremo 12581/2022 - ECLI:ES:TS:2022:12581ª señala " debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para...
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