SAP Alicante 992/2022, 15 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 992/2022 |
| Fecha | 15 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 87 (CL-78) 22
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 4180/20
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 992 /22
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a quince de julio de dos mil veintidós
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 4180/20, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Eneko Delgado Valle; y como parte apelada la demandante, D. Saturnino y Dª. Debora, representados en este Tribunal por el Procurador D. Julio Costa Andreu y dirigido por el Letrado D. Antonio Gallego Sánchez, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 4180/2020 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Julio Costa Andreu, en nombre y representación de Saturnino y Debora, contra Banco Sabadell S.A., representado por la Procurador doña Carmen Vidal Maestre, con relación a la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 2 de octubre de 2.002:
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- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, la cláusula cuarta, párrafo segundo, en el punto que establece una comisión de apertura, suprimiéndola del contrato.
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-Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración.
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- Se imponen las costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 18 de enero de 2022 donde fue formado el Rollo número 87/CL- 78/22, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2022, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva, la cláusula contenida en el préstamo suscrito entre las partes en fecha de 2 de octubre de 2002 de comisión de apertura, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.
Crítico con la estimación de nulidad de la comisión de apertura, presenta recurso de apelación la entidad demandada.
Cuestiona en primer lugar la comisión de apertura, alegando en esencia que la comisión de apertura no solo no está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es perfectamente lícita, y recogida en la propia normativa bancaria (Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre) y CIRCULAR 5/2012, del Banco de España, de 27 de junio, apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994; apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en la Ley 16/2011 de 24 de junio o la ya derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE.
Añade que la normativa encaminada a la protección del cliente bancario, pregona también licitud y legitimidad de esa comisión de apertura.
También la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos hipotecarios, en línea con la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, prevé, en el apartado "Otros componentes de la TAE", todos los gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales, etc., lo que integra e incluye a la comisión de apertura como parte del precio.
Que además de ser legal, se configura como parte del precio del préstamo, señalando la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). En estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.
Y siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, (sentencia Nº 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, Sentencia Nº 241/2013 de 9 de Mayo de 2013, RC 485/201, Sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015): el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones", declarando expresamente que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", es decir, que NO CABE UN CONTROL DE ABUSIVIDAD DEL PRECIO.
Por otro lado, la cláusula de comisión de apertura que figura en el contrato de préstamo es absolutamente transparente, y fue informada con carácter previo a la formalización con de terminación de su alcance económico y aceptada, superando por tanto el doble control de transparencia lo que unido a lo anterior, hace inviable la pretendida abusividad alegada por la aquí recurrente y responde a servicios efectivamente realizados y necesarios para autorizar el préstamo.
La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las omisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, pues surge de la propia concesión del préstamo.
En cuanto al argumento de que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que la comisión repercute, el traslado de la carga de la prueba a la entidad financiera, exigiría que probara en cada préstamo, la existencia de la actuación antes referidas para su con cesión, siendo que esas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo y le son exigidas al banco tanto para sí, por normativas de solvencia, como respecto del consumidor, en el ejercicio imperativo de las normas que protegen a éste frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE).
Por último señala que la redacción demuestra que es clara y de fácil entendimiento.
Posición del Tribunal.
La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. ".
Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que "
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Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
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No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...)
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En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de...
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