AAP Jaén 66/2022, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 66/2022 |
A U T O Nº 66
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Antonio Carrascosa González
MAGISTRADOS
Dª Mónica Carvia Ponsaillé
Dª Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución de Títulos Judiciales seguidos en primera instancia con el nº 464 del año 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1560 del año 2021, a instancia de BBK BANK CAJASUR S.A.U., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Ángel Martínez López y defendida por el Letrado D. Francisco Antonio Moreno Medina; contra Dª María Consuelo Y D. Borja
, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Simón Mulero García y defendidos por el Letrado D. Diego Jesús Sola Montiel.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con fecha 29 de mayo de 2021.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda y en fecha 29 de mayo de 2021, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: " No se admite a trámite la oposición por motivos procesales ni el incidente extraordinario de oposición pretendido por la representación procesal de Dª María Consuelo y D. Borja
No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada Dª María Consuelo y D. Borja, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Bbk Bank Cajasur S.A.U.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2022, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.
SIN DISCREPAR DE los fundamentos de la resolución impugnada
La resolución recurrida desestima la oposición a la ejecución formulada por María Consuelo y Borja en el seno de las actuaciones anteriormente referenciadas. En particular, y atendiendo a su fundamentación, en dicha resolución se indica que el planteamiento de la oposición por motivos formales (la infracción de normas procesales) resulta extemporáneo, por cuanto el inicial procedimiento de ejecución hipotecaria concluyó al haberse acordado su transformación en "ejecución dineraria" (o más bien, ejecución ordinaria) con arreglo al artículo 579 de la LEC, tal como se acordó con fecha 8 de octubre de 2011. Se añade que la falta de legitimación pasiva postulada por aquella parte "no viene prevista como causa de oposición a la ejecución".
Y también considera improcedente "hacer uso de la facultad del incidente excepcional de oposición" introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al estar ausente el requisito exigido en la Disposición Transitoria tercera de dicha normativa para plantear la oposición allí contemplada, consistente en que se trate de un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso ya que, como antes se señaló, habiéndose iniciado las actuaciones conforme a los trámites de esa ejecución especial, ésta se transformó en una ejecución ordinaria con posterioridad.
Contra dicho pronunciamiento se alzan los reseñados ejecutados, formulando hasta ocho alegaciones diferentes en el recurso interpuesto, las cuales se pasan a resumir del modo que sigue, tarea nada sencilla, dadas las constantes reiteraciones que en el mismo se incurre.
En la primera se alude a la "infracción de normas y garantías procesales" y al "control de oficio de la legalidad", haciendo alusión a la reforma operada en la Ley Procesal Civil por la Ley 19/2015, que introdujo la necesidad de notificar a los fiadores (avalistas) la demanda ejecutiva, debiendo intervenir como tales "pero no como demandados", como aquí acontecía, afirmando por tal circunstancia su falta de legitimación pasiva.
La segunda alegación se refiere a la "infracción de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, en su Disposición Transitoria tercera , así como la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo", afirmando que se cumplen todos los presupuestos para conceder a los recurrentes "nuevo plazo de 10 días a los efectos de poder formular alegaciones sobre la existencia de cláusulas nulas", y ello "en la cualidad (sic) de avalistas de mis patrocinados".
La tercera alegación se dedica a la "infracción del control judicial de oficio (sic) ante la existencia de cláusulas abusivas en un procedimiento de ejecución", alegación que se subdivide en referencias a la legislación sustantiva, a la legislación procesal y (de nuevo) al "control judicial de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo hipotecario proceso judicial (sic) de ejecución forzosa", con referencias a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, en la que se concluiría "que es posible el control de oficio de las cláusulas abusivas", con los "límites" a que también alude, invocando la Ley 5/2019, de 15 de marzo y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017.
La cuarta y quinta alegación vienen a ser reiteración y desarrollo de lo esbozado en la primera, ya que versa sobre la falta de legitimación pasiva de los avalistas y fiadores hipotecarios, lo que considera una "infracción procesal" acontecida en las presentes actuaciones.
Lo mismo acontece con la sexta de las alegaciones, en que se viene a insistir, más pormenorizadamente, en la admisibilidad del incidente extraordinario de oposición pretendido por esa parte, con más alusiones a la Ley 5/2019, así como a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 y a las pautas que allí se sentaban en orden a su aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso o suspendidos cautelarmente como consecuencia de la formalización de la cuestión prejudicial, concluyendo que procedería el sobreseimiento de las presentes actuaciones, que implicaría dejar sin efecto el auto de despacho de la ejecución, la ineficacia de los actos ejecutivos "realizado" y el alzamiento de las medidas la misma naturaleza adoptadas contra la parte ejecutada.
La séptima alegación, de nuevo, es desarrollo de la falta "de control de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas" a que antes se aludía, relacionando los presupuestos del artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la no superación del doble control exigido por la jurisprudencia de las cláusulas que después expresará en la siguiente alegación.
A este último aspecto se dedica la octava de las alegaciones del recurso, considerando nulas las que allí se recogen, en concreto, la cláusula de "devengo 360/365", la de interés mínimo o "suelo" la de comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, la de intereses de demora (que tilda de "leoninos"), la de imposición de gastos a cargo "del acreditado" (sic), la de "vencimiento anticipado" y la de "renuncia a los beneficios de excusión, división y orden". A lo que añadía (en primer lugar) el "error en la determinación de la cantidad exigible", por no recogerse en el acta levantada los "vencimientos impagados (que) existen", no recogiendo "la realidad de la situación".
La novena y última de las alegaciones del recurso vuelve a insistir en el "deber de sobreseimiento del procedimiento por cláusulas nulas esenciales", invocando el artículo 695.4 de la LEC, que también considera infringido.
Para concluir con el análisis del recurso de apelación presentado, se ha de destacar que una buena parte de su contenido no es sino reproducción literal de cierto artículo doctrinal publicado en una conocida revista jurídica especializada con fecha 13 de enero de 2021.
La entidad ejecutante, por su parte, sostiene la adecuación a Derecho de la resolución impugnada, interesando su confirmación, ello en función de las alegaciones que expresa en el escrito de oposición planteado con ocasión del presente recurso que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.
Decisión de la Sala (I). Sobre el carácter apelable del auto de primera instancia y sobre la admisibilidad del incidente extraordinario de oposición planteado por los recurrentes -.
La primera cuestión a dilucidar por esta Sala es si cabe interponer recurso de apelación contra el auto del Juzgado a quo, anteriormente referenciado, en que se acordaba inadmitir a trámite el incidente extraordinario de oposición que los ejecutados, ya por segunda vez en el procedimiento, pretendían plantear. Y la respuesta ha de ser negativa.
En primer lugar, y pese a citarse en el escrito de aquella parte fechado el 31 de marzo de 2021 el artículo 695.1.4° de la LEC y otros que disciplinan el procedimiento de ejecución hipotecaria, no es esta la clase de ejecución que ahora se sustancia, sino la ejecución ordinaria (dineraria) ex artículos 571 y siguientes de dicha Ley Procesal. Basta acudir al auto del órgano de primer grado dictado en la ya lejana fecha de 11 de octubre de 2011 (folio 155) para así comprobarlo.
Amén de lo anterior, no existe referencia legal alguna a que quepa el recurso de apelación contra el auto -o providencia- por el que no se admite la oposición de la ejecución fundada en la existencia de...
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