AAP Madrid 319/2022, 24 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 319/2022 |
| Fecha | 24 Noviembre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007750
N.I.G.: 28.014.00.2-2021/0001032
Recurso de Apelación 540/2022 C-3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Autos de Diligencias Preliminares 97/2021
APELANTE: D./Dña. Natividad
PROCURADOR D./Dña. OSCAR GAFAS PACHECO
APELADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS
AUTO Nº 319/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA :
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Diligencias Preliminares Nº 97/2021, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 7 de Arganda Del Rey, seguidos entre partes, de una, como parte apelante/demandante Dña. Natividad, representada por el procurador D. Oscar Gafas Pacheco y asistida por el letrado D. David Rodríguez Martín, y de otra, como parte apelada/demandada CAIXABAK S.A., representada por el procurador D. Julio Cabellos Albertos y asistida por el letrado D. Alberto Barbero Pastor.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey, en fecha 2 de diciembre de 2021, se dictó auto nº 544/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar el archivo del presente procedimiento, ante la imposibilidad de cumplimiento de las diligencias preliminares solicitadas por parte solicitante, habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido de conservación de tal documentación por parte dela entidad bancaria requerida.
Procédase a la devolución de la caución.
No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha siete de junio de dos mil veintidós, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de noviembre de dos mil veintidós .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de ARGANDA DEL REY, correspondió el procedimiento de Diligencias Preliminares instado por la representación procesal de DOÑA Natividad, frente a BANKIA S.A, que tenía el objeto de que aporte el justificante utilizado para la retirada de efectivo en la suma de 25000€ el día 5 de diciembre del 2005 de la cuenta corriente nº NUM000 de la que era titular la madre de la actora, fallecida el 25 de noviembre del 2005
Todo ello conforme al artículo 265.2 de la LEC, por tener la parte solicitante la intención de interponer una demandada por responsabilidad extracontractual contra la persona que resulte ser la responsable de dicha extracción dineraria
Por Auto de 27 de septiembre del 2021 se accedió a la pretensión de la actora requiriendo a BANKIA para la exhibición del documento.
BANKIA por escrito de 30 de noviembre del 2021 alegó que no disponía de los extractos de hace diez años en base a la actual legislación, no deponiendo de la documentación requerida.
Por Auto de 2 de diciembre del 2021, se procedió al archivo del procedimiento en aplicación de la sentencia del TS de 19 de julio del 2021 en tanto según dicha sentencia la obligación de conservación de documentación es de 6 años para los comerciantes, sin que la sala pueda declarar la existencia de una obligación legal que no está prevista en la Ley, siendo diferente que si el cliente invoca su derecho de cumplir el contrato dentro de plazo, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello, si por circunstancias, la prueba del hecho que le favorecía corre a su cargo.
Frente a dicha resolución la representación procesal de la parte actora, presenta recurso de apelación alegando que la sentencia que cita la sentencia del TS no la aplica en su totalidad, pues la propia sentencia dice que la entidad no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato, por lo que interesa la revocación de la resolución, y en consecuencia se dicte nueva resolución que revoque la anterior y se acuerde requerir a la entidad bancaria para que aporte la documentación solicitada
La representación procesal de CAIXABANK S.A anterior BANKIA S.A) se opuso al recurso.
El objeto de las diligencias preliminares. Tal y como ha venido señalando esta Audiencia Provincial de Madrid en diversas ocasiones, por todas el auto de la sección 8ª de 22 de junio de 2017, citando el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de octubre de 2008, "... Las Diligencias Preliminares en los términos que vienen configuradas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se refieren a aquellos hechos, elementos o datos que son necesarios e indispensables conocer o tener para iniciar correctamente un proceso, facilitar su desarrollo o asegurar la eficacia de la Sentencia que en su día se dicte. Como su nombre indica son anteriores al juicio y aun cuando pueda intervenir el futuro demandado, no implica contienda, sino mera comprobación de un hecho, dado que el juicio solo principia por demanda.
Es unánime la doctrina al considerar que los supuestos regulados en el artículo 256 han de calificarse como "numerus clausus", es decir, sólo pueden solicitarse aquellas que se incluyan en la citada norma, debiendo
rechazarse la que no esté contemplada expresamente, aunque ello no impide que se deba realizar una interpretación flexible de los supuestos que la citada norma sí prevé. El fundamento de ello se encuentra en la necesidad de la seguridad jurídica evitando que se puedan interesar la práctica de diligencias con fines distintos a los que se han tenido en cuenta por el legislador, conclusión a la que se llega con fundamento en los términos que emplea la citada norma y que expresamente señala la Exposición de Motivos cuando declara:
"Sin embargo, la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios".
En suma, tanto para la doctrina como para la Jurisprudencia, y ello se infiere del texto legal, es claro que estamos ante diligencias determinadas, esto es numerus clausus, de ahí que a salvo las previstas en el art. 256 que amplían su espectro en relación...
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