STSJ Cataluña 6213/2022, 21 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6213/2022 |
| Fecha | 21 Noviembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2019 - 8031928
MVR
Recurso de Suplicación: 4409/2022
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de noviembre de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6213/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Estibaliz frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 26/04/2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 645/2019 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), MUTUA FREMAP, AC MARCA ADHESIVES, S.A.U., TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y AC MARCA PERSONAL CARE, S.L., ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.
Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26/04/2022 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimo la demanda interpuesta por doña Estibaliz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, AC MARCA ADHESIVES, S.A.U. y AC MARCA PERSONAL CAE, S.L., y en su méritos absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante, doña Estibaliz, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, hallándose en situación de alta o asimilada al alta, y su profesión habitual es la de operaria en fábrica de colas.
(Hecho pacífico entre las partes).
La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 16/11/2017, por contingencias comunes. Incoado el expediente, por enfermedad común, en fecha 02/05/2019 el INSS dictó resolución por la que declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.
Disconforme la parte actora con ello pro entender que derivaba de enfermedad profesional, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 01/10/2019. Y frente a ella dedujo el 23/07/2019 la demanda directora de este procedimiento.
(Folios 5 a 59, 148, 201, 206, 207, 227, 228 y 239).
En el expediente administrativo indicado en el ordinal anterior se emitió el dictamen del SGAM en fecha 14/03/2019 que determina el siguiente juicio diagnóstico:
"Exéresis de calcificación + acromioplastia vía atroscópica hombro izquierdo (26/02/2018). Ecorafia 28/08/2018: tendinopatía insercional antero-inferior del supraespinoso, leve tendinopatía del infraespinoso y discreto derrame gleno-humeral. Pendiente de evolución clínica"
(Folio 215).
La demandante, que es diestra, sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones:
- Tendinitis calcificante en el supraespinoso y en el infraespinoso del hombro izquierdo (diagnosticada el 26/06/2017) tratada con infiltraciones, rehabilitación y posteriormente intervenida quirúrgicamente el 26/02/2018. Biomecánica de 30/09/2021: movilidad activa del hombro izquierdo conservada en un 91% (alcanza 141 grados en la flexión y 136 grados en la abducción y en el arco de rotación externa-interna alcanza 169 grados); buena velocidad del movimiento de elevación del brazo izquierdo (406 grados por segundo siendo la normalidad valores superiores a 250 grados por segundo); balance muscular del hombro izquierdo de 4+/5 (es capaz de desarrollar un 80% de la fuerza que realiza con el contralateral).
(Folios 149 a 155, 159, 161, 162, 163, 164, 647, 664 a 673, 675 a 679)
La actora prestó servicios del 25/04/2005 a julio de 2008 para la codemandada AC MARCA PERSONAL CAE, S.L.
A partir de julio de 2008 empezó a prestar servicios para la empresa AC MARCA ADHESIVES, S.A.U., empresa que tiene concertada la cobertura de las enfermedades profesionales con MUTUA FREMAP, que se subrogó en la posición de empleadora de AC MARCA PERSONAL CAE, S.L. y que tiene como actividad la fabricación de colas y aerosoles.
Desde julio de 2008 la actora ha sido destinada preferentemente a la máquina TGM2 aunque también ha prestado servicios en la sección de emblistados.
La máquina TGM2 se halla en la línea de envasados de tubos metálicos. La actora debía trasladar los moldes (que se hallaban en un carro con ruedas a una altura de unos 30 centímetros desde el suelo) hasta la línea de producción; con la ayuda de una auxiliar retiraba el molde de la máquina y lo dejaba en el carro y cogía un nuevo molde del carro (con ayuda de un/a auxiliar) y lo colocaban en la línea introduciéndolo por una ranura de sujeción. Toda esta manipulación se hacía a una distancia de 1,10 metros desde el suelo, con unos 40 centímetros de distancia horizontal. Cuando los tubos ya estaban rellenados y salían por la cinta debía colocarlos en las cajas, y cuando la caja estaba llena de tubos debía colocarla en el palet del producto acabado; la paletización del producto acabado se realizaba a nivel del suelo.
Asimismo debía realizar la carga de tubos vacíos, para lo cual debía voltear una caja vacía, que no superaba los 3 kilogramos de peso, situada a una altura de 1,65 metros desde el suelo, existiendo una plataforma para subirse de unos 18 centímetros de altura. Esta operación de voltear la caja la hacía entre 15 y 20 veces por jornada de trabajo y supone aproximadamente un 2% del tiempo total de trabajo por jornada.
En la sección de emblistados el trabajo consiste en colocar los elementos producidos en los blisters a medida que avanza la máquina; para manipular las cajas de los tubos se arrastran las cajas hasta un transpalet de tijera que se halla a la misma altura que la mesa de trabajo; las funciones del/de la operario/a es la reposición de bobinas, cajas y cambios de formato disponiendo de una mesa para transportar los moldes y facilitar los cambios de éstos en las máquinas. Normalmente se cambia la parte superior del molde (que es menos pesada) y cuando
hay que cambiar la base del molde (lo que ocurre con menos frecuencia), debe hacerse entre dos personas ya que tales bases pueden llegar a pesar 25 kilogramos.
(Informe de la Inspección de Trabajo -folios 80 a 88-; folios 430 a 432; testifical del Sr. Adrian ; pericial de los Sres. Diego y Alejo -folios 680 a 686 y 692 a 705-)
Las partes están conformes en que la fecha de efectos de la prestación es del 02/05/2019, que en caso de que la contingencia determinante fuera la de enfermedad profesional la base reguladora sería de 20-451,60-euros anuales y que en este último caso la distribución porcentual en la responsabilidad del pago de la prestación sería de un 26,33% a cargo del INSS y de un 73,67% a cargo de MUTUA FREMAP.
(Hecho pacífico entre las partes)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, D.ª Estibaliz que formalizó dentro de plazo, y que las codemandadas MUTUA FREMAP y AC MARCA ADHESIVES, S.A.U. impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Solicita la recurrente, Dª Estibaliz, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado cuarto para que se añada al
mismo que "la actora ha sido sometida a tres revisiones por el SGAM en fechas 18/02/2022, 09/06/2021 y 24/07/2020, siendo el informe del SGAM de fecha 19/04/2021 en el que se describe la siguiente patología secuelar: tendinopatía hombro izquierdo, tratamiento con acromioplastia y reintervención con tenotomía de la porción larga del biceps braquial. Persistencia de omalgias que limitan la movilidad. Dicha resolución añade que las lesiones que padece no constituyen una mejoría de las que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente", pretendiendo asimismo se elimine del relato el resultado de la biomecánica de 30/09/2021.
La primera parte de la adición puede ser estimada, pues así resulta de los documentos que cita, pero no puede accederse a eliminar del resultado el resultado de la prueba biomecánica de 30.9.2021, pues no se justifica en modo alguno dicha petición y si bien es cierto que la biomecánica aportada por la actora no fue valorada por tratarse de una prueba encargada por ella misma, lo cual también ocurre con la aportada por la mutua, se ha dado primacía a la misma de forma razonada en el fundamento de derecho primero porque el estado de movilidad que describe es compatible con las fotografías tomadas a la demandante con motivo de la pericial de la mutua codemandada.
En relación...
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