STSJ Comunidad de Madrid 854/2022, 21 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 854/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2021/0014237
Recurso de Apelación 353/2022
Recurrente : D./Dña. Cornelio
LETRADO D./Dña. PATRICIA GOMEZ SANTIAGO, AV. MENÉNDEZ PELAYO, 51, nº C.P.:28009 Madrid (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 854/2022
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 21 de octubre de 2022.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 353/2022, que ha sido interpuesto don Cornelio, representado y dirigido por la Letrado doña Patricia Gómez Santiago, contra la sentencia dictada en fecha de 18 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 150/2021 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Cornelio, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 2 de febrero de 2021.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 18 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 150/2021 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Cornelio interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de octubre de 2022, en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Cornelio, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 2 de febrero de 2021, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que no constaba que hubiera solicitado y se hallara pendiente de resolver una autorización de residencia o trabajo, ni un especial arraigo familiar o social en nuestro país, estando indocumentado en el momento de la detención, por lo que no acreditó sus señas de identidad.
La sentencia de instancia valoró los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos; tuvo como fundamento normativo los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y de 17 de marzo de 2021; y consideró que la orden de expulsión estaba correctamente motivada y ajustada al principio de proporcionalidad, razonado en el fundamento jurídico octavo que:
"Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, ha declarado la testigo Flor, esposa del actor, la cual manifestó que llegaron a España en 2019, tienen una hija que está escolarizada, trabaja en servicio de limpieza. Tiene intención de cumplir con los requerimientos de la Administración, están empadronados.
A preguntas de la Abogacía, manifiesta que vinieron juntos para trabajar, pero no pidieron visado.
Acudiendo al expediente administrativo, consta que la detención del demandante se llevó a efecto el día 14 de septiembre de 2020, careciendo de permiso de residencia, no figurando trámites para regularizar su situación y con una detención por malos tratos. Al folio 13 consta informe contestando a las alegaciones presentadas, que señala que entró en territorio español el día 21 de noviembre de 2019 habiendo cumplido el período de estancia el día 21 de febrero de 2020, fecha en la que no estaba vigente el estado de alarma. No ha intentado regularizar su situación, y carece de permiso de trabajo, y dado que se alega que está trabajando en la construcción, ello supone una nueva infracción.
Se ha acreditado que el demandante tiene una hija menor que está escolarizada.
A la vista de todas las pruebas obrantes en autos, ha de desestimarse la demanda. Tanto el actor como su esposa vinieron a España sin visado, estando trabajando los dos sin que conste que ella tenga permiso de trabajo. Dado que incumplieron la obligación de abandonar el país una vez había caducado su permiso de estancia, ello supone una circunstancia agravante que hace que la expulsión sea legal. Lo mismo cabe decir del hecho de estar trabajando sin permiso de trabajo, hecho reconocido en la demanda. De admitirse la tesis de la demanda se estaría dando carta blanca a una situación de ilegalidad, al haber venido a España ambas personas sin visado, con intención de residir pero sin cumplir con la normativa de extranjería, no habiendo llevado a cabo gestión alguna para regularizar su situación, lo que también puede considerarse como una circunstancia agravante. Cabe añadir que la resolución permite conocer las razones de su adopción por lo que no puede decirse que no esté motivada, y el hecho de tener una hija menor de edad no puede suponer la exención de cumplir con la normativa vigente.
Frente a la decisión judicial se alza don Cornelio, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo invocando la doctrina jurisprudencial declarada entre otras, en las sentencias de Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6096/2003), 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003), 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003) 29 de septiembre de 2006 (recurso de casación 5450/2003) y 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 9560/2003), y alegando la procedencia de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria por cuanto que:
"El interesado llegó a España vía aérea directamente a DIRECCION000, el 20 de noviembre de 2019. Vive en su domicilio de alquiler en la CALLE000 NUM000, Madrid con su esposa Flor (estudiante de octavo ciclo de administración de empresas) y su hija Luisa de dos años de edad.
El interesado es el único motor económico de la familia, del cual dependen la madre y la pequeña, aunque sobre las dos últimas no pesa orden de expulsión alguna.
El Sr, Cornelio trabaja en el sector de la construcción para sacar a su familia adelante y mandar remesas de dinero a su país. Ha intentado regularizar su situación, pero la llegada inesperada de la crisis sanitaria derivada del COVID ha impedido cualquier gestión al respecto.
Con la publicación de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, con vigencia desde el mismo día de su publicación en el BOE (20/05/2020) se pretende paliar este problema prorrogando de forma automática todas aquellas autorizaciones que venzan durante la vigencia del estado de alarma, así como de aquellas que vencieron en los tres meses previos a su declaración. Dicha prórroga automática surtirá efectos a partir del díasiguiente al de la caducidad de la autorización y se extenderá durante los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma. El estado de alarma terminó el 21 de junio. A partir de esa fecha se contarían 3 meses.
.../...
En el presente supuesto, en base a los hechos anteriormente expuestos y a la documentación aportada, incluso sería más acorde al principio de proporcionalidad imponer una sanción de multa que una sanción de expulsión. La sanción de multa es posible en el caso de la infracción alegada a tenor del art. 57 de la L.O. 4/2000, y es más adecuada en casos como el presente en el que no existe, por ejemplo, ni una ocultación claramente dolosa, ni un pertinaz incumplimiento, ni una voluntad de incumplir con la normativa española
.../...
Que el hecho de trabajar sin estar autorizado para ello se considere una agravante añadida a la estancia ilegal y que sustente una medida tan gravosa como la expulsión teniendo en cuenta que se trata de una medida de mera supervivencia derivada del hecho de no estar ab inicio autorizado para permanecer en España.
No es voluntad del recurrente infringir reiteradamente la normativa española, sino que estando en una situación de ilegalidad se ve forzado, lógicamente, a ganarse un sustento de la manera más honesta posible, para poder sobrevivir y alimentar a su familia.
Tampoco el hecho de que les caducara el permiso de estancia, circunstancia que comparten todos aquellos que solicitan la residencia por arraigo.
Son conductas que quedan absorbidas irremediablemente dentro de una única infracción cual es la de permanecer en España, sin permiso para ello.
En cuanto al valor del arraigo del recurrente entendido, no como mero transcurso de tiempo en situación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba