ATS, 14 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/12/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3260 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3260/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 14 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de D. Benito presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8570/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1129/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora Sra. Olivares González se personó en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Martín Arlandis, se personó en la representación de la parte recurrida.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 26 de octubre de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente efectuó alegaciones, interesando la admisión del recurso de casación y la recurrida, su inadmisión.
El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se interpone contra una sentencia recaída en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC. Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, en lo que al presente interesa, destacamos que por la parte recurrente se interpuso demanda de modificación de medidas en que interesaba la extinción de la pensión compensatoria, y del uso de la vivienda familiar, la demandada se opuso. En primera instancia se desestimó la demanda, en base a que el actor no había acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para acordarlas; recurrida la sentencia por el exesposo, se desestimó el recurso y se confirmó aquella, por la inexistencia de una alteración sustancial -misma situación económica-.
La parte recurrente formula su recurso de casación, por interés casacional, por dos motivos, alegando oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, art. 477.2.3º LEC; en el primero alega infracción de los arts. 97, 100 y 101 CC, por atribuirse el uso de la vivienda familiar ganancial de forma indefinida a uno, en este caso, la exesposa. Y cita la SSTS de 19 de febrero de 2016, 24 de octubre de 2013, 1 de marzo de 2016, 27 de enero de 2017, 27 de junio de 2011. En el segundo alega infracción del art. 96.2 CC, con vulneración de las SSTS de 5 de septiembre de 2011, 20 de julio de 2017, 5 de septiembre de 2011, 11 de noviembre de 2013, 12 de febrero de 2014, 17 de marzo de 2016, entre otras.
A través de la casación interesa se declare la extinción de la pensión compensatoria y el uso alternativo de la vivienda ganancial.
El recurso de casación en su conjunto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, en atención al relato fáctico y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.3.º LEC.
La STS núm. 211/2019 de 5 de abril declara, en relación a la modificación de medidas :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
Como se dijo, tanto al resolución apelada como la recurrida en casación, concluyen que no hay alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en sentencia dictada en 2015 -que resolvió el procedimiento contencioso de modificación del previo de divorcio de mutuo acuerdo aprobado por sentencia de 2013- y por el que se fijó la pensión compensatoria en 300,00 euros y atribuyó el uso a la ex esposa, insistiendo en que la situación no ha variado especto de la tenida en cuenta al dictarse la sentencia de fecha 2015.
Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye de la forma expuesta. En consecuencia, ninguna infracción se ha producido de las denunciadas. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la sentencia dictada, con fecha 5 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8570/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1129/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
