STS 865/2022, 9 de Diciembre de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Enrique de la Cruz Lledó, en nombre y representación de Edificaciones Artemisa Granatensis S.L., interpuso demanda de incidente concursal contra la mercantil concursada, Luxender S.L., en liquidación, y su Administración Concursal, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que estime la demanda y declare que:

   "1º) Estando pendientes de ejercicio anteriores viables de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros, y la sección de calificación abierta, no concurren los requisitos para que se sustituya el orden legal de vencimiento en el pago de los créditos contra la masa por el orden del artículo 176 bis LC, y, consecuentemente, ordene la aplicación del criterio del vencimiento ( art. 84 LC) en el pago de los créditos contra la masa;

   "2º) subsidiariamente a lo anterior, declare que la masa activa no es insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa, y, consecuentemente, ordene la aplicación del criterio del vencimiento ( art. 84 LC) en el pago de los créditos contra la masa;

   "3º) subsidiariamente a todo lo anterior, declare que el pago de los créditos contra la masa de mi representada se haga con arreglo al criterio de su vencimiento, sin que le resulte oponible la prelación de créditos masa del artículo 176 bis 2 LC,

   "Y como consecuencia de la estimación de la demanda, ordene la modificación de la propuesta de plan de pagos de la Administración Concursal para adecuarla al régimen de prelación de pagos de créditos masa determinado en la misma y, condene a la Administración Concursal a reintegrar a la masa activa del concurso todas las sumas que, en su caso, haya percibido en concepto de honorarios y que terceros hayan percibido de la masa activa hasta el dictado de la sentencia en cuanto se oponga al régimen de prelación de pagos de créditos masa determinado en la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria".

2. - La demanda fue presentada el 21 de abril de 2017 en el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante y se registró con el núm. 301/2017. Una vez admitida a trámite, se emplazó a las partes demandadas.

3. - La Administración Concursal de la mercantil Luxender S.L., en liquidación, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "[...] se sirva dictar sentencia por la que la desestime, tanto en el pedimento principal como en los subsidiarios, con expresa condena en costas a la actora dada la temeridad y mala fe con la que litiga y demás pronunciamientos que procedan conforme art. 247 LEC."

4. - El procurador D. José Luis Pamblanco Sánchez, en representación de Estudio Jurídico Lista S.C., presentó escrito de personación como coadyuvante en la posición de demandante.

5. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante dictó sentencia n.º 146/2017, de 15 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el incidente don Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de EDIFICACIONES ARTEMISA GRANATENSIS, S.L. y en la que es parte coadyuvante don José Luis Pamblanco Sánchez, Procurador de los Tribunales y de ESTUDIO JURÍDICO LISTA, S.C. sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

6. - La representación de Edificaciones Artemisa Granatensis S.L., presentó escrito solicitando el complemento de la anterior sentencia. El juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "SE SUBSANA la sentencia de 15 de septiembre de 2017, de tal manera que el Fundamento de Derecho Tercero pasa a numerarse como Fundamento de Derecho Cuarto, en tanto que el Tercero de la sentencia queda como sigue:

   ""La procedencia de pagar los créditos contra la masa pendientes de pago a la fecha de la comunicación hecha por la AC del 176 bis LC, según el 84.3 LC o el 176 bis, lo resolvió el Tribunal Supremo, Sala Primera en su STS 305/2015, de 10 de junio que declaraba:

   "Las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago.

   "Criterio ratificado por el Tribunal Supremo en STS de 6 de abril de 2017 que recuerda la excepción de los créditos expresamente catalogados como imprescindibles por la AC.

   "Por tanto, lo que estuviere pendiente de pago al realizarse la comunicación del 176 bis LC, incluidos los créditos contra la masa de la demandante que no ha sido catalogados como imprescindibles por la AC, queda sometido al régimen de este artículo"".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Edificaciones Artemisa Granatensis S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el número de rollo 567/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva establece:

"Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha 15 de septiembre de dos mil diecisiete, complementada por el Auto de fecha veintinueve de marzo de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución por las razones expuestas en la presente, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y; con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso."

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Enrique de la Cruz Lledó, en representación de Edificaciones Artemisa Granatensis S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo de los artículos 477.1 y 477.2.3º LEC, por interés casacional, se denuncia la infracción del art. 7.1 del Código Civil y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la doctrina del retraso desleal [...].

   "Segundo.- Al amparo de los artículos 477.1 y 477.2.3º LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [...]. Infracción del artículo 84.3 LC, en relación con el art. 176 bis 2 LC."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas la parte recurrente por medio del procurador mencionado en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Edificaciones Artemisa Granatensis, S.L., contra la sentencia n.º 275/2019, de 4 de marzo, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 567/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 301/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante."

3. - Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para que formalizara su oposición, sin haberlo hecho, quedó el presente recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 23 de noviembre de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 23 de marzo de 2015 se abrió la fase de liquidación en el concurso de la compañía mercantil Luxender S.L.

2. - El 4 de mayo de 2015 la acreedora Edificaciones Artemisa Granatensis S.L. (en lo sucesivo, Artemisa) presentó una demanda incidental de reconocimiento y pago de créditos contra la masa, que dio lugar a la incoación del correspondiente incidente concursal.

3. - El 15 de enero de 2016 se celebró la vista del mencionado incidente, en el que recayó sentencia desestimatoria con fecha 10 de julio de 2017. Recurrida dicha sentencia por Artemisa, fue revocada por sentencia de la Audiencia Provincial, de fecha 16 de octubre de 2018, que le reconoció un crédito contra la masa de 22.815.538,24 €.

4. - El 29 de febrero de 2016, la administración concursal de Luxender presentó en el juzgado la comunicación de insuficiencia de masa activa del art. 176 bis 2 de la Ley Concursal (LC). Según el documento, la situación patrimonial de la concursada se resumía en los siguientes datos:

   En la exposición de la mencionada situación patrimonial se omitió cualquier mención a la reclamación del crédito contra la masa por parte de Artemisa que estaba pendiente de resolución.

5. - El 21 de abril de 2017, Artemisa promovió una demanda de incidente concursal, en la que solicitaba que: (i) se mantuviera el orden legal del vencimiento para el pago de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 de la Ley Concursal (LC), al no concurrir los requisitos para ser sustituido por el orden previsto en el art. 176 bis 2 LC; (ii) subsidiariamente, se declarase que la masa activa no era insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa y, consecuentemente, se aplicara el criterio del vencimiento previsto en el art. 84.3 LC; y (iii) subsidiariamente, se declarase que el pago de los créditos contra la masa de Artemisa debería realizarse conforme al criterio legal del vencimiento, al no ser oponible el orden de pago previsto en el art. 176 bis 2 LC.

   Y como consecuencia de la estimación de cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, solicitó que: (i) se modificara la propuesta del plan de pagos de la administración concursal para adecuarla al régimen de prelación de pagos de los créditos contra la masa según el criterio del vencimiento; (ii) se condenara a la administración concursal a reintegrar a la masa activa del concurso todas las sumas que hubiera percibido en concepto de honorarios y que otros terceros hubieran percibido de la masa activa, en cuanto tales pagos se opusieran al régimen de prelación de pago de créditos contra la masa determinado por su vencimiento.

6. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda incidental al considerar, en lo que ahora importa, que el criterio legal del orden de pago de los créditos contra la masa previsto en el art. 176 bis 2 LC era aplicable a los créditos contra la masa aún pendientes de pago en la fecha de la comunicación de insuficiencia realizada por la administración concursal, que era el caso del crédito de Artemisa.

7. - El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue desestimado por la Audiencia Provincial. Consideró, resumidamente, que bastaba con la comunicación de la administración concursal sobre la insuficiencia de masa activa para que se aplicara el criterio de prelación del art. 176 bis 2 LC, así como que dicho estado de insuficiencia se deducía de la documentación que reflejaba la situación patrimonial de la concursada. Asimismo, argumentó que la demandante había presentado la demanda incidental catorce meses después de que la administración concursal decidiera aplicar el orden de pagos previsto para los casos de insuficiencia de masa activa, lo que suponía un retraso desleal; que la demandante conocía la aplicación de ese criterio desde que se presentó el informe; y no consta que la presentación del informe por la administración concursal fuera una reacción a la reclamación del crédito contra la masa por parte de Artemisa.

8. - Artemisa ha presentado un recurso de casación.

Primer motivo de casación. La comunicación de la insuficiencia de la masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa como reacción a la reclamación de uno de tales créditos. Estimación del motivo

Planteamiento:

1. - El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 7.1 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esa sala 994/2002, de 22 de octubre; 532/2013, de19 de septiembre; y 794/2017, de 2 de marzo.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida aplica indebidamente la doctrina del retraso desleal sin que haya constatado la existencia de una actuación contraria a la buena fe, ni un ejercicio malicioso del derecho a promover el incidente concursal.

   Decisión de la Sala:

1. - La razón decisoria de la sentencia recurrida se basó en una serie de argumentos acumulativos: (i) que para la aplicación del orden de prelación de pagos previsto en el art. 176 bis 2 LC bastaba con la comunicación de la administración concursal sobre la insuficiencia de masa activa; (ii) que no cabía dudar de dicha situación de insuficiencia porque la misma se desprendía de la situación patrimonial de la concursada que reflejaban los textos definitivos; (iii) que Artemisa había tardado catorce meses en impugnar judicialmente la comunicación de insuficiencia de la masa, lo que suponía un retraso desleal en el ejercicio de su derecho; y (iv) que no constaba que la comunicación de la administración concursal fuera una reacción abusiva a la reclamación de su crédito contra la masa por Artemisa.

2. - El art. 176 bis.2 LC (actuales arts. 249 y 250 TRLC) establecía cómo ha de actuarse cuando la administración concursal advierta que la insuficiencia de la masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa y dispone un orden de pago de los créditos contra la masa diferente al previsto con carácter general.

3. - Es jurisprudencia constante de esta sala que, una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC, al margen de cuál sea su fecha de vencimiento (desde la sentencia 306/2015, de 9 de junio, confirmada por las posteriores sentencias 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 187/2016, de 18 de marzo; 219/2019, de 9 de abril; y 467/2020, de 15 de septiembre).

   Según esta interpretación jurisprudencial, las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos los créditos contra la masa pendientes de pago. No se aplican solamente a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación, sino a todos los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad. En consecuencia, todos los créditos contra la masa que estuvieran pendientes de pago al tiempo de la comunicación de insuficiencia de la masa activa quedan sujetos a este orden de prelación de pago.

4. - No obstante, en las sentencias 305/2015, de 10 de junio, y 187/2016, de 18 de marzo, sin contradecir la doctrina jurisprudencial expuesta, entendimos que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en esos casos no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176 bis 2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados en tales incidentes concursales. Excepción que venía justificada por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer, por parte de la administración concursal, no formular la declaración de insuficiencia de activo hasta que un acreedor contra la masa le reclama judicialmente el pago.

5. - La Audiencia Provincial, aunque cita estas dos sentencias, considera que en este caso la administración concursal no actuó con una intención abusiva, porque hubo un importante lapso temporal entre la comunicación de la insuficiencia y su impugnación por Artemisa porque ningún otro acreedor contra la masa ha denunciado ese supuesto abuso y porque Artemisa había tenido otras oportunidades previas de reclamación, puesto que su crédito ya estaba reconocido.

   Razonamientos que no consideramos acertados, puesto que, aparte de que el crédito contra la masa de Artemisa estaba en discusión y no quedó definitivamente reconocido y concretado hasta la sentencia de la propia Audiencia Provincial de 16 de octubre de 2018, lo determinante no es el transcurso del tiempo entre la comunicación de insuficiencia de la masa activa y su impugnación por Artemisa, sino la coincidencia temporal entre la reclamación del crédito contra la masa de Artemisa y la comunicación de la insuficiencia de masa activa, puesto que fue mes y medio después de la celebración de la vista en el incidente concursal en que se reclamaba el mencionado crédito contra la masa y en el ínterin entre dicha vista y el dictado de la sentencia, cuando la administración concursal presentó el escrito de comunicación de la insuficiencia de masa activa.

6. - En consecuencia, debemos adoptar la misma solución que en las citadas sentencias 305/2015, de 10 de junio, y 187/2016, de 18 de marzo, y estimar el primer motivo de casación, sin que sea necesario el examen del segundo, puesto que se refería a la procedencia del mantenimiento del orden de prelación del art. 84.3 LC respecto del pago del crédito contra la masa de la demandante, que ya resulta de la estimación del primero.

Asunción de la instancia. Estimación del recurso de apelación y de la demanda

1. - La estimación del recurso de casación conlleva la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia. Y por los mismos argumentos expuestos procede estimar el recurso de apelación de Artemisa y su demanda de incidente concursal, en el sentido de declarar improcedente, respecto del crédito contra la masa de Artemisa, la aplicación del orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa prevista en el art. 176 bis 2 LC.

2. - Ello comporta que, respecto del pago del crédito contra la masa de Artemisa, la administración concursal deberá respetar el orden de pagos de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 LC y, en su caso, devolver a la masa las cantidades que hubiera cobrado por sus honorarios sin aplicar dicho orden, salvo las que sean prededucibles por su carácter imprescindible para la culminación del proceso de liquidación.

Costas y depósitos.

1. - La estimación de los recursos de casación y de apelación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por ellos, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - La estimación de la demanda implica que deban imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación del art. 394.1 LEC.

3. - Igualmente, debe acordarse la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.