ATS, 22 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/11/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1242/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1242/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 22 de noviembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2021, en el procedimiento nº. 432/21 seguido a instancia de D. Cosme contra Faro de Vigo SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de enero de 2022, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando improcedente la extinción de la relación laboral.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2022 se formalizó por el letrado D. Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso en nombre y representación de Faro de Vigo SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de octubre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 ó 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente es si la acción de reingreso prevista en el art. 46 ET tras excedencia forzosa por desempeño de diversos cargos públicos exige comunicar una solicitud de reingreso cada vez que se cesa en un cargo o no debe formularse nueva solicitud de reingreso entre los cargos ocupados por excedencia forzosa. Denuncia infracción de los arts. 46.1 y 48.3 ET.
La sentencia recurrida estimó el recurso revocó la sentencia de instancia y declaró improcedente la extinción de la relación laboral con opción del trabajador entre readmisión o indemnización. el actor prestó servicios para el Faro de Vigo como redactor desde 2003, el 24 de junio de 2019 se le concedió excedencia forzosa por la empresa para ocupar en el Concello de Orense cargo eventual, tuvo en ese mismo ente local cargos de asesor político y de director de comunicación hasta 10 de septiembre de 2020. Y como cargo público de la Diputación de Orense desde 4 de octubre hasta 2 de noviembre de 2020 como asesor político y desde 24 de diciembre hasta 1 de marzo de 2021 como asesor de presidencia. Fue cesado por la Diputación provincial el 1 de marzo de 2021, notificándole el cese el 9 de marzo. Estuvo de baja por IT. Remitió a la empresa el 5 de abril fechado el 19 de marzo correo electrónico solicitando reincorporación y comunicando su IT. La empresa el 6 de abril le comunicó que fue cesado el 1 de marzo de 2021 denegando la reincorporación por extemporánea por haber trascurrido más de un mes desde el cese el 1 de marzo.
El 8 de abril el letrado del trabajador comunicó que el cese le fue notificado el 9 de marzo (acreditándolo en otro envío) y que si se le denegaba el reingreso le indicara si la empresa entiende extinguida la relación laboral. El 14 de abril la empresa por burofax deniega el reingreso por extemporánea solicitud argumentando extemporaneidad por trascurrir más de un mes desde el cese en Diputación hasta la comunicación el 5 de abril entendiendo que la solicitud es 35 días más tarde del cese e indicando que nunca comunicó a la empresa prestación de servicios en la Diputación sino que la solicitó para el Ayuntamiento, desconociendo la empresa el fin de su cargo en éste; reprochando asimismo que a fecha de anteriores ceses tampoco solicitase reingreso, algunos de ellos con transcurso entre cargos superior a 1 es, entendiendo que se trata de dimisión del puesto de trabajo, e insiste que desde el cese de 1 de marzo han transcurrido más de 30 días alegando extemporaneidad. Estuvo en IT de 31 de agosto a 31 de octubre de 2020 y se encuentra en IT desde el 1 de febrero de 2021, en suplicación se adicionan las dolencias. Fue delegado sindical de CCOO (sic.) desde 22 de febrero, las nuevas elecciones a Comité de empresa se han celebrado el 3 de marzo de 2021. Recurre el trabajador.
La Sala atendiendo a las circunstancias, la denegación de la reincorporación, encadenamiento de cargos y el periodo de IT, consideró que no hubo solución de continuidad y que la solicitud de reingreso del actor no era extemporánea. Justifica su decisión en la jurisprudencia: el reingreso debe solicitarse dentro del mes siguiente al cese en el cargo público y al existir negativa rotunda e inequívoca de la empresa que implica rechazo de la relación laboral se debe ejercitar la acción por despido, siendo aplicable al caso. Y la acción no ha caducado, el dies a quo es el 9 de marzo, fecha de la notificación del cese. Aprecia existencia de despido, sobre su la calificación descarta la nulidad por enfermedad por apariencia de discapacidad y lo califica como improcedente, por no existir motivo de aval del despido -sólo de oposición de la empresa por caducidad de la acción- ;teniendo en cuenta que ha sido miembro del comité de empresa y su mandato concluyó el 3 de marzo de 20221, estando en el año siguiente, concede la opción al trabajador por no afectar la excedencia a las facultades del derecho de representación.
La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Galicia de 5 de abril de 2010 (rec. 5369/2009), que estimó el recurso revocó la sentencia de instancia y declaró la caducidad de la acción de reingreso ejercitada por el demandante. El actor colabora con el sindicato desde 1979 y en 1984 fue elegido secretario general hasta 1989, que suscribió contrato de trabajo indefinido, concurre a las elecciones al Parlamento Gallego en las IV, V y VI legislaturas. Se disolvió el parlamento de la VI el 26 de abril de 2005, el actor no participó como candidato y el 26 de agosto de 2005 fue nombrado delegado provincial de Lugo de la Consejería de Medio Rural, cesando el 24 de abril del 2009, fecha de publicación del cese en el DOG. el 13 de mayo de 2009 solicita reingreso en el sindicato. Consta que el sindicato permitió al actor acudir a participar como candidato en la campaña de IV Legislatura sin documento, existiendo tácito consenso de situación de excedencia. en 2007 en el Congreso del sindicato hubo dos candidaturas y se identifica como inspiradores de las críticas al actor y otra persona, el actor figuraba en la candidatura no elegida. En suplicación se añade como hecho probado un documento del SEPE en que el sindicato manifiesta el 9 de junio de 2009 que el actor prestó servicios hasta 1993 y no se reincorporó y desde esa fecha desconche su itinerario laboral, que fue presentado por el sindicato a requerimiento del SEPE por la solicitud del actor de desempleo. Esta afiliado a la CIG. Recurren el trabajador y la empresa.
La Sala desestima la nulidad de actuaciones, rechaza incongruencia al apreciar la instancia de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, por economía procesal prescinde la Sala de la subsanación del defecto. La Sala entiende que la excedencia es forzosa, que la acción por despido es la adecuada, pero no comparte que la situación de excedencia forzosa se haya novado por pacto individual, y al no solicitar el reingreso tras el final de la VI Legislatura del 26 de abril de 2005 y no participar como diputado en la VII, la publicación en DGA el 26 de agosto de 2005 no convierte la excedencia de forzosa en voluntaria. LA obligación del empresario es readmitir en el plazo máximo de 30 días, el incumplimiento del trabajador por transcurrir el tiempo no supone consentimiento o pacto, al no ejercitarlo en lazo decae por no ejercicio en tiempo hábil. Argumenta que se ha producido la caducidad en la acción para ejercitar el reingreso porque desde el 26 de abril hasta el 26 de agosto de 2005 ha dejado transcurrir el plazo de un mes desde su cese y no habiendo ejercido su derecho al reingreso en tiempo hábil, no quedando subsanado por el nombramiento posterior de delegado provincial. Concluye estimando que el 13 de mayo de 2009 cuando comunica su intención de reincorporación la acción es ejercitada fuera del plazo legal estando caducada.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida en un término de dos años el actor desempeñó cargos públicos como asesor en el Ayuntamiento y después en la Diputación de Orense, al solicitar el reingreso, se encuentra en situación de IT, la causa esgrimida por la empresa en la primera comunicación de 6 de abril de 2021 fue el transcurso de más de un mes desde el cese el 1 de marzo y la comunicación el 5 de abril, cuando el actor mediante su abogado comunica que el cese se le había notificado el 9 de marzo de 2021 se le requirió que acreditase esa notificación (para valorar la posible reincorporación) y cuando la remite la parte actora el 14 de abril la empresa deniega nuevamente la reincorporación por extemporánea volviendo a indicar que desde el cese el 1 de marzo hasta su solicitud el 5 de abril de 2021 han trascurrido 35 días y luego figura "al hilo de lo comentado" una serie de apreciaciones sobre sus sucesivos cargos y la Sala consideró que se produjo encadenamiento de cargos en el sector público, en el caso la incorporación a la Diputación se produce en plazo inferior al establecido y el lapso entre el cargo de asesor político y asesor de la presidencia en la Diputación coincide con un periodo de IT no apreciando solución de continuidad, por la que la solicitud no fue extemporánea.
Mientras en la sentencia de contraste han pasado 4 meses entre final de legislatura como parlamentario autonómico en abril de 2005 y el nombramiento como delegado provincial en agosto de 2005, y solicita el reingreso al cesar en este cargo en mayo de 2009 y para la Sala el transcurso del tiempo de 4 meses en el año 2005 sin solicitar el reintegro lleva a considerar que ha caducado en 2009 la acción para ejercitar el reingreso, estando fuera de plazo.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, manifestando que se desempeñan varios cargos en diferentes organismos en ambas sentencias sin comunicar una nueva solicitud de reingreso entremedias. Es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en fundamento anterior, pues la empresa en la primera notificación al trabajador esgrimió como causa de denegación del reingreso el hecho de haber transcurrido más de un mes desde el cese, se le requiere que acredite el cese para valorar la reincorporación siendo nuevamente la causa de denegación y oposición al reintegro por la parte empresarial el paso de más de 30 días, y sólo es en la última comunicación cuando la empresa realiza apreciaciones sobre los cargos y además el trabajador ha acreditado que su cese en el cargo público se le notificó el 9 de marzo no habiendo trascurrido los 30 días, circunstancias que no figuran en la referencial, y ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso, en nombre y representación de Faro de Vigo SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de enero de 2022, en el recurso de suplicación número 4995/21, interpuesto por D. Cosme, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Orense de fecha 14 de julio de 2021, en el procedimiento nº. 432/21 seguido a instancia de D. Cosme contra Faro de Vigo SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
