ATS 1014/2022, 17 de Noviembre de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia, con fecha diez de enero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 17/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1348/2019, en la que se condenaba a Jose Pablo, como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse al domicilio y persona de la víctima, Eulalia., a una distancia de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante ocho años, así como a la imposición de la medida de libertad vigilada durante cuatro años. Y a que indemnice a Eulalia. en 6.000 euros por los daños morales causados y sus secuelas y en 2880 euros, por los días de perjuicio personal básico, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha seis de abril de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Abellán Albertos, actuando en nombre y representación de Jose Pablo, alegando como motivos:

1) Infracción de ley por inadecuada tipificación de los hechos declarados probados, concurriendo error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal.

2) Infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal, al concurrir la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley por inadecuada tipificación de los hechos declarados probados, concurriendo error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal.

1. Se sostiene, en esencia, que en la sentencia, en consonancia con lo manifestado por la propia denunciante, no existe referencia alguna a la exteriorización por parte de la misma de actos o expresiones que permitiesen al acusado advertir su disconformidad con los actos de naturaleza sexual que se estaban llevando a cabo; que el hecho de que se encontrara bastante mareada y en estado de embriaguez, no quiere decir que estuviera privada de sentido; que hubo un error en cuanto al consentimiento.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado en la sentencia recurrida, en síntesis, en la noche del día 28 de septiembre de 2019, Eulalia. salió de fiesta con sus amigas por Santander, sobre las 5:30 horas, estaba en compañía de su amiga Milagrosa, decidió volver a casa andando si bien, al encontrase Eulalia. bastante mareada por el consumo de bebidas alcohólicas, Milagrosa prefirió llamar a un taxi para que llevara a su amiga a casa; acudió el taxi número NUM000, conducido por el procesado Jose Pablo a la calle San Simón, después de subirse al asiento de detrás del taxi ayudada por su amiga Milagrosa, Eulalia. se puso el cinturón de seguridad y le dijo al taxista que la llevara al nº 23 del Grupo San Francisco. Durante el trayecto, el procesado, con idea de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechándose del estado de somnolencia de Eulalia. derivado del cuantioso consumo de alcohol previo, comenzó a tocarle la rodilla y fue subiendo la mano hasta llegar a la zona genital que comenzó a frotar por encima del pantalón, cuando ya se acercaba a su destino, el taxista se desvió hacia el Grupo San Luis, donde paró su vehículo cerca de unas pistas de futbol sala y tras bajarse del mismo, pasó al asiento trasero y, volviéndose a aprovechar del estado de embriaguez en que se encontraba Eulalia., afectando de manera intensa a la capacidad de reacción activa, quedándose bloqueada, le soltó el cinturón de seguridad, la dio la vuelta, le bajó el pantalón y la braga, se colocó detrás de ella, la penetró vaginalmente, llegando a manifestarle "ya me he corrido". Tras ello condujo el taxi hasta el nº 18 del Grupo San Francisco donde Eulalia. se bajó. Posteriormente fue ayudada por vecinos del lugar y atendida en urgencias del Hospital de Valdecilla, perteneciente al Servicio Cántabro de Salud, generando unos gastos que no han sido documentados.

   A consecuencia de estos hechos, Eulalia., de 23 años de edad en ese momento, quien tenía un trastorno previo de la personalidad por inestabilidad emocional, presentó un cuadro de reacción estresante aguda con cuadro desadaptativo y componente ansioso-depresivo, agravando el referido estado previo, si bien no requirió tratamiento distinto del que ya llevaba, consistente en terapia psicológica y no le queda estado residual nuevo con carácter de permanencia, sin perjuicio de haber necesitado un período de estabilización-curación de 90 días.

   El Tribunal Superior de Justicia, en cuanto al pretendido error que se predica respecto del consentimiento de la víctima, rechazó esta alegación, pues la víctima se encontraba en estado de embriaguez, reflejado en el resultado de un análisis de sangre que arrojó una cifra de 1,8 gramos de alcohol por litro de sangre, y el propio acusado pudo presenciar que fue su amiga quien tuvo que ayudar a la víctima a subir al taxi. Añade la Sala de apelación que el entorno y la situación en que se produjeron los hechos no eran los propios de una relación de carácter sexual, sino que la relación del acusado con la denunciante era únicamente como pasajera, precisamente para transportarla de forma segura hasta su domicilio, y el acusado desde su asiento de conductor realizó tocamientos a la misma, sentada en el asiento trasero, que estaba claramente embriagada.

   La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

   Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Desde esta perspectiva, es claro que precisamente la denunciante y su amiga, dado el estado de embriaguez de la primera, solicitaron los servicios de un taxi como garantía de seguridad de la misma.

   Por tanto, en el caso examinado, el acusado, conociendo el grado de afectación por el alcohol que padecía Eulalia., y sabiendo que su única relación con ella era transportarla hasta su domicilio, se aprovechó de la situación de embriaguez de la misma para satisfacer su deseo sexual.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el mencionado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal, al concurrir la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

1. Sostiene que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada porque abonó la totalidad de la responsabilidad civil reclamada; por el importante esfuerzo que ha tenido que realizar para poder reparar el daño ocasionado, pues se quedó sin empleo, siendo sus recursos económicos muy limitados, y tiene mujer y una hija; y que no es consciente de haber ocasionado daño a la denunciante, pero que, no obstante, la pidió perdón si se lo había ocasionado.

2. Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.

   Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro ( STS 293/2018, de 18 de junio).

3. La Sala de apelación, tras señalar que en efecto el recurrente consignó con anterioridad al juicio la cantidad reclamada como indemnización por la acusación particular, y que en el acto del juicio pidió perdón por los perjuicios ocasionados, ello no lleva a que deba apreciarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, pues para la apreciación de una circunstancia atenuante como muy cualificada se requiere una especial intensidad. Y se apunta que el acusado sostiene haber mantenido una relación sexual consentida con la denunciante, a la que realmente no considera víctima, y que la consignación de la cantidad reclamada está guiada por el propósito de obtener una atenuación de la pena en el caso de resultar condenado.

   La respuesta del Tribunal Superior se ajusta a derecho. Esta Sala ciertamente ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación. Pero el simple pago no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles; máxime cuando, como en el presente caso, el acusado está en la creencia de que la relación sexual fue consentida y que no es consciente de haber causado un daño a la denunciante.

   En delitos como el presente los daños causados no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso, pues el daño ocasionado es irreparable. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege (entre otras, STS 332/2019, de 27 de junio).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: