SAP Madrid 2489/2022, 13 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2489/2022 |
| Fecha | 13 Octubre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0238493
Recurso de Apelación 1311/2022
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 3694/2018
APELANTE: D./Dña. Anton y D./Dña. Encarnacion
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: IBERCAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. GLORIA GALAN FENOLL
SENTENCIA Nº 2489/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de octubre de dos mil veintidós.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 3694/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de D./Dña. Anton y D./ Dña. Encarnacion apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre contra IBERCAJA BANCO SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GLORIA GALAN FENOLL y defendido por el/la Letrada Dña. Luz Torrent González; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Anton y Dñª. Encarnacion, representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, contra la mercantil IBERCAJA BANCO S.A, absolviendo a ésta de las pretensiones en su contra ejercitadas en la demanda, y sin expresa imposición de costas procesales.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Se recurre en apelación por la parte prestataria la sentencia que ha desestimado la demanda en que se instó la declaración de no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula "suelo") prevista en la cláusula financiera 3ª bis. (tipo de interés variable), de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 30 de abril de 2008 ante el notario don juan manuel lozano carreras (protocolo núm. 845), y, en consecuencia, a la eliminación de la condición sustitutiva de la cláusula suelo por un tipo fijo con devolución de cantidades Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y, en particular que se condenara a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula "suelo"), así como, en consecuencia, a la eliminación de la condición sustitutiva de ésta por un tipo fijo.
Y en consecuencia que se condenara a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula "suelo", resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 30 de Abril de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula "suelo", así como, en consecuencia, a la eliminación de la condición sustitutiva de ésta por un tipo fijo. Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción
La sentencia apelada razonó: "de la prueba practicada en autos, en especial la documental consistente en la escritura inicial de 2008 y el acuerdo de novación del año 2014, se concluye que el acuerdo de novación fue una auténtica transacción entre las partes verificado con la finalidad por parte del prestatario de ver significativamente reducido el tipo de interés mínimo pactado y del prestamista de atender tal solicitud ante la nueva situación económica-financiera. Así, en el año 2008 se firmó la escritura inicial de préstamo con garantía hipotecaria. La citada escritura contiene un límite, tanto al alza como a la baja, del interés variable inicialmente pactado. Esto es, se pactaron como intereses remuneratorios un mínimo del 4,75%, siendo bastante elevado ese suelo en el pago de interés. Cuando se firmó el contrato de novación, ya en enero de 2014 tal documento constituye una auténtica transacción para evitar el coste de un procedimiento, la incertidumbre del resultado del mismo -pues la nulidad estaba meridianamente clara pero no sus consecuencias-y los trastornos que en ocasiones implica acudir al auxilio judicial, con la tardanza que ello generalmente conlleva. Ahora bien, los actores tenían perfecto conocimiento de la existencia de una cláusula suelo y al firmar la novación se les informó que se reducía la cláusula de tipo de interés mínimo del 3,75% al 2,25%, lo cual permite afirmar que se cumplió el deber de transparencia por parte dela entidad bancaria, toda vez que, en uso de su autonomía de voluntad pactó la reducción de ese tipo mínimo de interés. Efectivamente, en aquella época, se abonaba un tipo de interés que resulta de aplicar el 0,95 % al Euribor vigente, que en aquel momento se había reducido a mínimos históricos. No podía sin embargo beneficiarse la actora de dicha reducción por encontrarse con esa cláusula de limitación, que le obligaba a pagar un 3,75% de interés. De este modo, la parte actora conseguía por fin ver reducido su tipo de interés, que hasta ese momento no pudo ser posible dado que se encontraba
esa limitación hasta el 2,25%, obteniendo de este modo el pago de una cuota muy inferior. Pues bien, aun cuando se tratara de un contrato de adhesión, la parte podía haber optado por otras vías o alternativas; desde mantener la cláusula y ejercitar las acciones legales oportunas -de ahí deriva el principio de oportunidad que rige la presente demanda-a buscar la subrogación de otro prestamista que no aplicara ya aquellas cláusulas -, entendiéndose que acudieron libremente a la entidad bancaria para intentar alcanzar un acuerdo y aceptaron conscientes de lo que firmaban el propuesto a cambio de renunciar al ejercicio de las acciones. El resultado fue muy favorable, pues de abonar un 3,75% de interés, pasaron a abonar un interés muy inferior con una considerable rebaja de su cuotre las partes el 19 de febrero de 2003
Se alza en apelación la parte demandante quien formula sus alegaciones a modo de motivos de recurso bajo los siguientes enunciados:
De la NO superación del doble control de transparencia del pacto novatorio de fecha 3 de abril de 2014
DE LA NO SUPERACIÓN DEL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA DE ESTE PACTO NOVATORIO
INFRACCIÓN DE LOS ARTS 10, 82, 83, 86.7 Y 89.1 DE LA Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. PROHIBICIÓN DE RENUNCIA Y LIMITACIÓN DE DERECHOS A LOS CONSUMIDORES EN CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓ
Se solicita además mediante OTROSI la "SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PREJUDICIALIDAD CIVIL. EXISTENCIA DE VARIAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS ANTE TJUE SOBRE LOS PACTOS NOVATORIOS Y "ACUERDOS TRANSACCIONALES"
El recurso se estima parcialmente.
En relación a la cláusula suelo inicialmente pactada, es de aplicación el criterio jurisprudencial acrisolado por nuestro Alto Tribunal en cuanto a la información previa -que aquí no consta- que se debe proporcionar al prestatario en orden a cumplir el requisito de transparencia en lo que respecta a las cláusulas suelo no negociadas.
Así se expresa la STS 550/2022 de 26 de julio:
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- Esta sala ha abordado en múltiples resoluciones la cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor en que se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018, de 11 de abril, 519/2018, de 20 de septiembre, y 53/2020, de 23 de enero, entre otras. Cuya doctrina, en lo sustancial, también resulta aplicable a los supuestos de subrogación en préstamo concedido a...
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