STS 771/2022, 10 de Noviembre de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb, S.A.), interpuso demanda de juicio verbal de desahució por precario contra los ignorados ocupantes de una finca de su propiedad, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que estimando la demanda, se declare haber lugar al desahucio por precario, se condene a los ignorados ocupantes de la finca a cesar de forma inmediata en todo acto de posición de la finca descrita, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la mercantil Sareb, S.A., apercibiéndoles de lanzamiento si no desaloja la finca en el término de un mes y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

2. - La demanda fue presentada el 28 de junio de 2019, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Madrid, se registró con el n.º 830/2019. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Felipe Berjemo Valiente, en representación de D. Oscar, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda de juicio verbal por desahucio por precario presentada por Sareb, S.A. contra don Oscar y, en virtud del artículo 394 de la LEC, condene en costas a la parte actora".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Madrid, dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, frente a D. Oscar, representado por el procurador Sr. Bermejo Valiente, debo declarar y declaro que el demandado ocupa en situación de precario la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, de Madrid, y debo condenar y condeno a la parte demandada a su desalojo, dejando la citada vivienda libre, expedita y a disposición de la parte actora dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento forzoso en caso de que no proceda al desalojo voluntario.

   No se hace pronunciamiento frente a otros ignorados ocupantes.

   Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Oscar.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 584/2020, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Oscar contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Madrid en el procedimiento que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante".

Con fecha 15 de julio de 2021 por dicha sección se dictó auto de subsanación de error material con la siguiente parte dispositiva:

"Se acuerda: Subsanar el error material padecido en la Sentencia dictada en el presente recurso, en el sentido de incluir en la misma la fecha en que fue dictada siendo esta el 5 de julio de 2021".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Felipe Bermejo Valiente, en representación de D. Oscar, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "ÚNICO.- Infracción de lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación n.º 584/2020, dimanante del juicio verbal n.º 830/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Madrid.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 29 de junio de 2022 se nombró ponente y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de septiembre del presente.

   Con fecha 6 de septiembre, el Magistrado Ponente, en consideración a la materia de la cuestión litigiosa, acordó la suspensión de la deliberación y que pasara a conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose nuevamente para votación y fallo el día 26 de octubre del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1. - La acción deducida

   El presente proceso versa sobre la acción de desahucio por precario, que es ejercitada por la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Restructuración Bancaria, S.A. (SAREB), directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial de condena de la parte demandada a cesar en todo acto de posesión sobre la finca, sita en la CALLE000, número NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, de Madrid, con apercibimiento de lanzamiento si no se desaloja la finca en el término de un mes, todo ello con imposición de costas.

   La vivienda litigiosa fue objeto de subasta, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 456/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, seguido contra D. Oscar, en reclamación de la suma de 996.978,71 euros de principal; 8.599,10 euros de intereses; y 120.000 euros previstos para costas sin perjuicio de su liquidación. En su curso, se dictó el decreto de 16 de julio de 2012, que adjudicó a la parte ejecutante, Banco Gallego, S.A., el inmueble litigioso por la cantidad de 693.600 euros. El remate fue cedido a la mercantil Iberán Gestión, S.L.

   Con posterioridad, la vivienda litigiosa fue adquirida por la demandante SAREB, que la tiene inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad. Dicha entidad no fue parte ni intervino en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Su titularidad dominical no es discutida en el proceso.

2. - El procedimiento en primera instancia

   La demanda, dirigida contra los ignorados ocupantes de la finca litigiosa, se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, que la tramitó por el cauce del juicio verbal 830/2019.

   En el procedimiento se personó D. Oscar, en su condición de deudor hipotecario y ocupante de la finca, con el cual se siguieron las correspondientes actuaciones judiciales en concepto de demandado.

   En su contestación, opuso la inadecuación del procedimiento y la existencia de fraude legal al amparo del art. 6.4 del Código Civil, en relación con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, relativa a la protección jurídica de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables, reestructuración de deuda y alquiler social .

   Razonó, al respecto, que la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria determina que todo lo relativo a la entrega de la posesión del inmueble hipotecado deba dirimirse en el marco de dicho procedimiento especial, dentro del cual no se instó su lanzamiento. Se sostuvo que la finalidad buscada por la entidad actora, al promover el juicio de precario, no era otra que evitar la aplicación de la Ley 1/2013, tuitiva de los consumidores que atraviesan dificultades económicas dignas de consideración, lo que conforma un fraude de ley.

3. - La sentencia de primera instancia

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, el juzgado dictó sentencia 30/2020, de 10 de febrero, estimatoria de la demanda.

   En dicha resolución se consideró, en síntesis, que es perfectamente posible acudir al juicio de precario con base en el siguiente conjunto argumental. La actora justificó su título de propiedad frente al demandado que lo perdió tras la venta forzosa del inmueble litigioso en el procedimiento de ejecución hipotecaria. El demandado, al perder el título de su posesión, se ha convertido en precarista. Ha transcurrido el plazo del año del art. 675 de la LEC para el desalojo de los ocupantes del piso. La demandante no está obligada a promover el lanzamiento dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria en el que no fue parte. La posible aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/2013 debe ser objeto de análisis, en su caso, en el oportuno trámite de ejecución de la sentencia de precario.

4. - La sentencia de apelación

   Contra dicha resolución se interpuso por el demandado recurso de apelación. El recurso fue desestimado por sentencia de 5 de julio de 2021, dictada por la sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid.

   El tribunal ratificó que el demandado no esgrimió título alguno que justifique su posesión, por lo que debe reputarse precarista, disfrutando el inmueble litigioso por mera condescendencia de su titular. La entidad actora se encuentra legitimada activamente para promover el juicio de precario en virtud de su condición de titular de la finca, sin que se vea sometida a obligación legal de promover el lanzamiento en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria en el que no fue parte.

5. - Recurso de casación

   Contra dicha sentencia se interpuso, por el demandado, el presente recurso de casación, que alegó como infringido el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

El recurso de casación

2.1 Fundamento y desarrollo del recurso.

El recurso se interpuso por interés casacional ( art. 477.2.3.º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en adelante LEC). Se fundamenta en la infracción del art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En su desarrollo, se argumentó que la tramitación del juicio de precario, por la vía del art. 250.1. 2 LEC, hace decaer la posibilidad de proteger del lanzamiento al deudor hipotecario, en situación de vulnerabilidad, si el adjudicatario actual de la vivienda actúa por un cauce procesal diferente del procedimiento de ejecución hipotecaria. Acudir al juicio de desahucio neutraliza el efecto perseguido por la Ley 1/2013, en su artículo 1, al permitir que la entrega de la posesión del inmueble, dado en garantía, pueda producirse por medio de un cauce procesal diferente, lo que se considera una infracción completa de dicha normativa constitutiva de fraude de ley.

En el recurso se citan, como resoluciones favorables a la viabilidad del juicio de precario, las sentencias 419/2020, de 18 de diciembre, y 164/2021, de 22 de abril, ambas de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En la primera de ellas, se hace una exposición de los distintos criterios seguidos por la denominada jurisprudencia menor, y así se señala:

"Llegados a este punto, la cuestión relativa a la procedencia de instar el lanzamiento del apelado (ejecutado hipotecario) en procedimiento de desahucio por precario y el fraude de ley, constituye en el estado actual una cuestión polémica sobre la que no existe doctrina pacifica de las Audiencias. La reciente SAP Granada 73/2020, sección 4, del 06 de marzo de 2020, rec. 14/2020, que concluye en que los apelados pueden instar en ejecución de sentencia de desahucio y antes del lanzamiento ser declarados en situación de especial vulnerabilidad con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1/2013, ha sistematizado las principales respuestas que la cuestión ha obtenido en las Audiencias Provinciales, destacando un primer grupo de sentencias que niega la existencia de fraude de ley en este supuesto, siendo exponente de esta postura la SAP de Asturias de 14 de enero de 2020, rec. 492/2019, y la SAP de Barcelona de 18 de noviembre de 2019, rec. 81/2019; un segundo grupo que sin hablar de fraude de ley considera que la Ley 1/2013 es aplicable mientras no se haya producido lanzamiento, lo que permite que la solicitud para ser declarado en situación de vulnerabilidad pueda ventilarse no solo en el desahucio por precario sino incluso en la fase declarativa de dicho procedimiento, mencionando la SAP de Málaga de 11 de abril de 2016 (rec. 794/2014); y un tercer grupo en el que estaría la SAP de Barcelona de 15 de octubre de 2019 (rec. 385/2019), con cita de SAP Alicante 122/19, 4 marzo, la SAP Girona 50/19, 12 de febrero y SAP Toledo 333/18, 6 noviembre, conforme a la cual contra el ejecutado hipotecario el lanzamiento solo puede instarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sobre esta cuestión consideramos que la ley 1/2013, por su propia redacción, no es de aplicación en los procedimientos de desahucio por precario y que la situación de vulnerabilidad social ha de acreditarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria".

En la segunda de las sentencias citadas, la 164/2021, de 22 de abril, se razona que:

"No por ello compartimos la valoración contenida en la sentencia apelada por diferentes razones, a saber, que como señala la SAP Madrid, sección 19, de 10 de julio de 2019 "No existe una inadecuación de procedimiento ya que la entidad demandante acude al procedimiento de desahucio por precario ante la situación referida, sin que se vea obligado el anterior ejecutante a promover el lanzamiento dentro del primitivo proceso de ejecución hipotecaria. Por último en cuanto a la figura del precario resulta evidente, en función de lo que se ha expuesto, que la ocupación de los demandados lo es por la simple o mera liberalidad de su titular, de la cual depende a su vez poner fin a la misma sin ningún otro requisito o condición"; que el apelado, único legitimado para ello, en ningún momento solicitó y acreditó, como prevé el art. 2 de la Ley invocada, tampoco lo ha hecho desde que fue emplazado y solicitó asistencia jurídica gratuita, la situación de vulnerabilidad que declarada pudiera ser oponible a un tercer adquirente de mala fe, dice así el indicado precepto que "La concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", de lo que se sigue que la genérica invocación de la situación de vulnerabilidad que ahora se trae a colación no se vincula a la petición de lanzamiento por parte del ejecutante o del adjudicatario del inmueble; que la mercantil Coral Homes SLU no fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, ha adquirido la propiedad del inmueble ocupado por el demandado apelado fuera del proceso de ejecución, lo que, en ningún caso le convierte en sucesor del acreedor hipotecario ejecutante ( art.540 LEC) ni adquirente del objeto litigioso, el crédito hipotecario ( art.17 LEC), supuestos que serían los que legitimarían como sucesor su petición de lanzamiento en el proceso de ejecución." y además en el presente supuesto la apelante no consta que tuviera la cualidad de deudor hipotecario".

En sentido contrario, se citan las sentencias 32/2021, de 2 de febrero, y 248/2021, de 28 de mayo, ambas de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia. Y así, en la primera de ellas, se resuelve que:

"Los citados artículos -con referencia a los arts. 661 y 675 LEC- no afectan a la demandada, a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con título insuficiente, pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LEC por el transcurso de un año desde la adjudicación, acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento".

En la segunda, con la cita de la anterior, se reproduce la misma doctrina.

2.2 Sobre la concurrencia de motivos de inadmisibilidad del recurso

No concurren motivos de inadmisión. No nos encontramos ante una cuestión nueva, como en el caso de la sentencia 697/2020, de 29 de diciembre, que, por tal razón, no admitió el recurso interpuesto, convirtiéndose dicho defecto en causa de desestimación. En el presente caso, la problemática expuesta fue planteada tanto en primera como en segunda instancia.

Por otra parte, el asunto ostenta interés casacional dada la existencia de criterios divergentes en las audiencias provinciales, sin que concurran causas absolutas de inadmisión (sentencias 2/2017, de 10 de enero; 49/2017, de 2 de marzo; 292/2017, de 12 de mayo; o más recientemente 142/2021, de 15 de marzo; 629/2021, de 27 de septiembre; 658/2021, de 4 de octubre; 843/2021, de 9 de diciembre; 283/2022, de 4 de abril y 493/2022, de 22 de junio).

Además, la cuestión, ahora suscitada, no fue planteada en los casos de las sentencias 502/2021, de 7 de julio y 719/2021, de 25 de octubre, por lo que es la primera vez que tenemos oportunidad de pronunciarnos al respecto.

Examen del recurso interpuesto

La decisión del recurso la abordamos en los apartados siguientes a los efectos de su adecuada sistematización.

3.1 La base normativa

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en lo que ahora interesa, explicó, en su preámbulo, la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de la manera siguiente:

"El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas".

El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos:

"Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

En los apartados 2 y 3, se fijan los supuestos de "especial vulnerabilidad", así como los requisitos económicos que deben reunir los beneficiarios de la suspensión.

En el art. 2 se estableció que "la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", mediante la presentación de los documentos que se señalan a continuación.

Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del "acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

Posteriormente, el art. 1 fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo. Bajo la redacción dada, por esta última disposición general, el art. 1.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2013, quedó redactado de la siguiente forma:

"Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código".

En consecuencia, con la introducción de este nuevo párrafo, se pretendió favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla unas condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una "duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales".

La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1, que ahora establece:

"Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

Con las precedentes reformas legales, se ha ampliado la posibilidad temporal de suspensión del lanzamiento, así como el ámbito subjetivo de la adjudicación del inmueble al acreedor o a cualquier otra persona física o jurídica.

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC.

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013.

Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC. No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC.

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio, así como en la 719/2021, de 25 de octubre, en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH)".

Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio:

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013, la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC), por el juez que conozca del procedimiento de precario.

3.4 Desestimación del recurso

Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre, entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas al recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .