ATS 961/2022, 27 de Octubre de 2022

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 649/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2029/2019, en la que se condenaba a Apolonio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres días de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Apolonio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 21 de diciembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Apolonio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Josefa Delgado Cid, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 en relación con los artículos 1, 27, 28 y 17 del Código Penal, así como con el artículo 25.1 de la Constitución Española.

3) Por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Argumenta que no existe prueba de la preordenación al tráfico de las 159 papelinas, dada su condición de consumidor; como tampoco de la venta de las 5 papelinas, lo que fue negado por el testigo, justificando el consumo compartido alegado. Considera, por ello, que procede su libre absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, sobre las 19:20 horas del día 19 de septiembre de 2019, el acusado Apolonio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido, portando, escondidas en un monedero que llevaba en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón, ciento cincuenta y nueve papelinas de una sustancia de polvo blanco que, (sic) vez debidamente analizada, resultó consistir en 5,489 gramos de cocaína con una pureza del 97%, lo cual supone un total de 5,324 gramos de 28 (sic) cocaína pura.

   El acusado portaba los mencionados envoltorios de cocaína para su venta a terceros, lo cual le habría reportado un beneficio de 695,32 euros.

   Asimismo, el acusado, en el momento de su detención, portaba 65 euros procedentes de la venta de cocaína a terceras personas, los cuales estaban distribuidos del siguiente modo: un billete de 50 euros, un billete de 10 euros y un billete de 5 euros.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión y acordarse su absolución por atipicidad de su conducta.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía, la declaración del acusado y la del testigo señalado en el recurso, para inferir razonablemente que la sustancia estupefaciente hallada en poder del recurrente estaba destinada al tráfico.

   En concreto, subrayaba el Tribunal de apelación que la sentencia de instancia valoró a tal fin, en primer lugar, la tenencia de la droga, en la cantidad señalada (5,32 gramos de sustancia pura), valorada en 695,32 euros y distribuida en 159 papelinas -escondidas en un monedero en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón-, especificando que tal forma de distribución era típica de venta de cocaína. Ello, además, de portar una cantidad total de dinero en efectivo de 65 euros, distribuidos en billetes.

   En segundo término, se ponderó la cumplida acreditación, por medio del testimonio de los agentes de policía, de que el acusado entregó al testigo 5 papelinas de cocaína, afirmando los funcionarios que vieron con claridad la entrega a cambio de 50 euros; lo que fue parcialmente corroborado por el testigo, que admitió la entrega de dichas papelinas, si bien adujo que no se las pagó en ese momento porque lo iba a hacer más tarde, al ser ambos conocidos.

   En tercer lugar, se destacaba la falta de prueba de la condición de adicto o consumidor de cocaína del acusado, pese a las alegaciones del recurrente, pues: i) no se aportó informe médico ni de centro alguno de atención a drogodependientes que avalasen lo manifestado; ii) el informe del Ministerio Fiscal relativo a otro procedimiento, aportado por la defensa, nada acreditaba en este sentido, ya que se trataba de un escrito donde se solicitaba el sobreseimiento de la causa por la escasa cantidad de droga intervenida; y iii) la declaración del testigo era claramente insuficiente, en tanto que solo indicó que "alguna vez ha consumido con el acusado, pero que no sabe si era consumidor diario".

   De idéntica manera, se rechazó la alegación del consumo compartido, descartado por el propio testigo, que afirmó en el plenario que nunca había adquirido droga con el acusado para su consumo compartido con éste y la tercera persona señalada -llamada Elias-, a la que ni siquiera conocía, y sin que tampoco se contase en el juicio con la declaración de Elias, al encontrarse éste en paradero desconocido.

   Finalmente, se hacía hincapié en que, por más que la cantidad de cocaína intervenida no excediese de la que un adicto puede destinar al autoconsumo, el alegato devenía improsperable tan pronto como no se estimó probada su alegada condición de consumidor, con lo que solo cabía inferir su destino al tráfico.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de incidir en que la valoración conjunta de todas las circunstancias expuestas (forma de distribución de la sustancia, ocultación y dinero fraccionado que portaba, ausencia de prueba de su condición de consumidor o del consumo compartido alegado, junto con la cumplida acreditación del acto de venta, pese a que no se hacía constar en el hecho probado) conducía razonablemente a inferir el destino al tráfico de la droga que era cuestionado en el recurso.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de la sustancia estupefaciente ni su correspondiente análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la droga fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, dada la constatación del acto de venta y la falta de cumplida probanza de su condición de consumidor y del consumo compartido de esta sustancia alegado, según el resultado de la prueba practicada en el plenario.

   En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, con lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por otro lado, lo pretendido por el recurrente es que prevalezca su versión exculpatoria y, con ella, la atipicidad de su conducta, por la falta de acreditación de acto de venta alguno y el consumo compartido alegado.

   A ello se opone, en primer lugar, el hecho de que, examinados los pronunciamientos de la sentencia de instancia, observamos que, como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, por más que no se reflejó en el factum, la Sala sentenciadora tuvo por plenamente acreditado el acto de venta que es negado por el recurrente, sobre la base del testimonio de los agentes, parcialmente corroborado por el testigo.

   Sobre esto, lo que se cuestiona por el recurrente, de nuevo, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados y la corroboración parcial del testigo.

   En definitiva, la incautación de las 159 papelinas de droga al acusado, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico. Esta inferencia se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, incluso prescindiendo del acto de venta que no se plasmó finalmente en el hecho probado, singularmente por la falta de acreditación de su condición de consumidor.

   Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   En todo caso, porque a la falta de acreditación de tal condición de consumidor del acusado, se sumaba la de todos aquellos presupuestos que son jurisprudencialmente exigidos para apreciar el consumo compartido invocado.

   En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril -con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato.

   Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. Esta Sala ha señalado con reiteración que toda coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de consumidores, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ( STS 493/2015, de 23 de julio). Y en el caso, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, además de que no se contó con el testimonio de todos los pretendidos consumidores, el testigo aludido tampoco corroboró la versión exculpatoria del acusado.

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la tipicidad de los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 en relación con los artículos 1, 27, 28 y 17 del Código Penal, así como con el artículo 25.1 de la Constitución Española.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente insiste en que no existe prueba incriminatoria que justifique su condena, por no existir comprador ni acto de venta alguno, así como por la escasa cantidad de droga intervenida y su condición de consumidor.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. Estos alegatos han recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, en puridad, el motivo ni siquiera respeta el relato de hechos probados, donde se expresa que el acusado portaba "ciento cincuenta y nueve papelinas de una sustancia de polvo blanco que, (sic) vez debidamente analizada, resultó consistir en 5,489 gramos de cocaína con una pureza del 97%, lo cual supone un total de 5,324 gramos de 28 (sic) cocaína pura (...) para su venta a terceros"; así como también "65 euros procedentes de la venta de cocaína a terceras personas".

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que, en el presente caso, ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, ya que, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo de recurso se alega la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que debió apreciarse una atenuante de drogadicción, siquiera por aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que cometió el delito para financiarse su autoconsumo, afirmando en el plenario que acudió de forma irregular a centros de atención a drogodependientes, además de aportarse documentación que, a su entender, justificaría su adicción a la sustancia estupefaciente intervenida.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. Este motivo también incurre en causa de inadmisión. La cuestión fue planteada ex novo en apelación, siendo rechazada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que, no solo no se consideró probada la adicción que aludió el acusado -por lo que difícilmente podía apreciarse relación funcional con el delito-, sino que tampoco había prueba alguna de la eventual afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, como presupuesto imprescindible para apreciar la atenuación de su responsabilidad criminal.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). De la misma manera, hemos señalado (vid. STS 587/2020, de 6 de noviembre), que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo" y que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

Sin perjuicio de lo anterior, observamos que la apreciación de la atenuante reclamada carecería de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y la pena impuesta (3 años de prisión) se sitúa ya en la mitad inferior de la franja punitiva, siendo la mínima legalmente establecida para el delito por el que ha sido condenado.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: